八十九年度台上字第三七八六號｜刑事：貪污案件｜裁判日期：89 年 06 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三七八六號上　訴　人　甲○○　男乙○○　男右　一　人選任辯護人　賴浩敏律師林發立律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年一月十二日第二審判決（八十八年度上訴字第二二一八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一二三九六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人乙○○係苗栗縣議會議員，對該縣內所有政府工程有監督之權，為依據法令從事公務之人員；上訴人甲○○則為苗栗縣議會議長胡振春之弟。緣民國八十三年八月間，道格颱風過境，苗栗縣南庄鄉東江橋上游泥沙淤積，鄉長葉弘俊（另案審理）欲予疏濬，於八十三年十二月間委託澤佑工程顧問公司（下稱澤佑公司）規劃「中港溪東江橋上游河道疏濬工程」，並編製工程計畫書，於八十四年一月間，向苗栗縣政府提出該計畫，預計疏濬二十七公頃之河川。上訴人等得知葉弘俊欲向苗栗縣政府申請自行發包，竟共同基於藉端勒索財物之犯意聯絡，於八十三年底或八十四年初，同至南庄鄉公所找葉弘俊，憑藉議員對縣內所有政府工程有監督之權及影響力，由甲○○表示：河道疏濬這麼長，該工程原先渠兄要承包，如果鄉公所要自行發包，要與渠兄配合，因選舉花了不少錢，要從這件工程中獲得一些利潤，最少一公頃要新台幣（下同）一百萬元，而且上面要打點等語；乙○○在旁亦隨聲附合，藉此端向葉弘俊勒索財物。葉弘俊表示：要問看看。另一方面，包商邱志偉（另案審理，曾於八十四年二、三月間葉弘俊競選鄉長時，贊助有功），亦得知有本件工程，乃向葉弘俊表示，希望能由南庄鄉公所發包，並表明承包意願，期以疏濬所得之砂石轉賣，而利益均霑。葉弘俊首肯後表示，約需一千萬元之活動費才能核准。邱志偉稱沒有這麼多錢，葉弘俊表示沒關係，可再調整。旋由邱志偉以冠泰工程顧問實業有限公司及嘉新測量工程顧問有限公司名義，供葉弘俊批示，指定該二公司為設計比價廠商，而將澤佑公司排除。八十四年二、三月間，乙○○約葉弘俊至苗栗市其所經營之「桃太郎」日本料理店，接續向葉弘俊藉端勒索，表示「上面交待要配合，這個工程才會交鄉公所發包」。同年四至五月間，上訴人等又邀約葉弘俊至竹南、頭份某餐廳，商討價碼。同年六月初，乙○○復至南庄鄉公所，詢問葉弘俊該疏濬工程打點之事，辦得如何時，葉弘俊已得知苗栗縣政府核准疏濬之長度，不超過六百公尺，故表示廠商無法負擔前述金額，五百萬元是否可以。同年六月中旬，上訴人等再次至南庄鄉公所逼問葉弘俊，錢何以未給？經葉弘俊答稱過幾天答覆後離去。葉弘俊因恐懼南庄鄉公所無法自行發包，致不能順利交邱志偉施工，即打電話通知邱志偉，要其準備五百萬元，擬交付甲○○等人，屆時其妻李瑞珠及司機會至苗栗市邱志偉經營之中鼎企業社拿取。翌日晚上七時許，李瑞珠搭乘司機楊盛淇所駕駛車輛，前往中鼎企業社與邱志偉見面，邱志偉乃將五百萬元現金裝在白蘭洗衣粉之塑膠提袋內交予李瑞珠。李瑞珠隨即搭乘楊盛淇之車輛，攜帶該款至苗栗縣竹南鎮○○街「金典文化廣場」附近，與甲○○會面，並在該車上，將五百萬元親交甲○○收訖；嗣甲○○再拿其中二百五十萬元，交予乙○○，上訴人等因而藉端勒索五百萬元得逞。八十四年八月三日，苗栗縣政府函覆南庄鄉公所，該工程准由鄉公所自行發包，邱志偉即提供富隆砂石股份有限公司（下稱富隆公司）、明冠砂石股份有限公司、富基砂石股份有限公司供葉弘俊批示，並告知欲以富隆公司名義得標，形式上完成比價程序。旋於同年月十六日，由富隆公司以四十六萬九千元得標，邱志偉再以中鼎企業社名義與富隆公司簽訂授權契約，實際上則由邱志偉辦理疏濬，並將所挖得砂石轉售圖利。其後苗栗縣政府發覺有超深挖掘及逾越範圍挖取河道土石情形，要求暫停而查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，藉端勒索財物罪刑，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定，上訴人等憑藉議員對縣內所有政府工程有監督之權及影響力，利用發包河川疏濬工程，藉端向鄉長葉弘俊勒索財物（見原判決第二面第十四至十八行）；乃理由卻說明，該疏濬工程如何發包，屬於苗栗縣政府及台灣省政府權限，核與乙○○擔任縣議員職務毫無關連，上訴人等亦非該案職務上之相關人員，因認上訴人等對於本件疏濬工程，並無權勢可藉云云（見原判決第十二面第十七至十九行、第十四面第十三至二十行）。則上訴人等究竟有無憑藉議員對縣內所有政府工程有監督之權及影響力，利用本件工程，藉端向葉弘俊勒索財物？其事實之記載與理由之說明，不相適合，自有違誤。㈡貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉端勒索財物罪，以行為人假藉端由，施用恫嚇手段向他方勒索，使之心生畏怖而交付財物為要件。又貪污治罪條例第十條第一項（修正前為第九條第一項）規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」依此規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還，應視其情狀而定。原判決事實已明白認定，上訴人等得知葉弘俊欲向苗栗縣政府申請自行發包疏濬工程，乃同至南庄鄉公所向葉弘俊表示：該工程甲○○之兄（指議長）亦要承包，如果鄉公所要自行發包，要與甲○○之兄配合，以便從工程中獲取一些利潤，及打點上層等情。證人徐廷琮於檢察官偵查中亦供稱：「本件是縣長上任後，第一件疏濬工程，鄉公所有意疏濬該工程，且縣長也知情，但因甲○○也想承包該工程，所以縣長請湯（奇岳）出面協調，看那邊所找的承包商能拿出活動費，就交由那家承包」（見第一○四八○號偵查卷第十三頁）。嗣後果真達成協議，讓由其中一方以非法方法低價得標，謀取暴利；另一方則從中分得五百萬元。則上開行為是否合於藉端勒索之要件，一方以恫嚇勒索手段加害，致他方心生畏怖交付財物而受害；抑或雙方均為加害人，而以非法方法侵害國家法益（即俗稱之搓圓仔湯）？即饒有研求餘地。而此關鍵，復與上訴人等應構成何罪名？及該五百萬元應否追繳沒收有關。原審未予徹查明白，即遽行判決，亦嫌速斷（葉弘俊、邱志偉部分，業經本院於八十九年三月二日以八十九年度台上字第一○九八號刑事判決發回更審，另邱志偉已更名為邱治超）。㈢原判決以：證人徐廷琮在法務部調查局苗栗縣調查站之供述，「在車上，乙○ ○告訴渠，包商已將五百萬元交給甲○○，甲○○並將其中二百五十萬元剛剛交給渠收取等語」（見原判決第八面第十四至十九行），採為不利於乙○○之證據，認定乙 ○○個人部分，藉端勒索已朋分二百五十萬元得逞。惟依卷內該筆錄，徐廷琮係供稱：「在車上，乙○○告訴我，包商已將五百萬元交給甲○○，甲○○並將其中二百五十萬元剛剛交渠收取，以便轉給『何老大』（即縣長何智輝），……約隔三、五天後，（乙○○）主動告訴我，渠曾將該款送交何縣長，但縣長表示渠不缺錢用，要渠將該款轉交給公館鄉民代表賴源順收取」（見第一○四八○號偵查卷第八頁背面、第九頁）。嗣於檢察官偵查中，仍為相同之供述（見同上偵查卷第十二頁背面）；且於檢察官訊問：「乙○○有無拿到二百五十萬元？」時，答稱：「沒有」（見同上偵查卷第十二頁背面末行、第十三頁首行）。則乙○○究係為其個人之目的，非法勒索二百五十萬元得逞，或僅止於為他人轉交？原審未予徹查明白，即遽行判決，亦難昭折服。㈣國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發現及程序之正義，以保護被告之合法權益。刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官對於上訴人等，係依貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌提起公訴；原審依同條例第四條第一項第二款之藉端勒索財物罪，論處罪刑。但於審判期日僅告知起訴書所載之罪名（見原審卷第八十八頁），並未依上開規定，告知變更後之罪名，使上訴人等在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，亦有違誤。㈤無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第三條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第三十一條第一項之特別規定。原判決既已引用該特別規定，資為甲○○依貪污治罪條例論罪之依據；乃理由卻又說明，甲○○雖無公務員身分，但與依據法令從事公務之乙○○共同犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，應論以共同正犯，並引用該條文，亦屬贅餘。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　六　　　月　　二十九　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官黃正興右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年七月四日Ａ

最高法院八十九年度台上字第三七八六號

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