八十九年度台上字第三八六三號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 07 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三八六三號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　楊昌禧律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年一月六日第二審更審判決（八十七年度上更二字第三六七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三七二五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課五職等技士（自八十五年一月底起即調任工務局土木課），主管承辦建造執照及使用執照核發之審查事務，係依據法令從事公務之人員。緣許文仁所經營設址於高雄市○ ○區○○路一五五號十三樓之二之嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），前曾於八十二年間依法向嘉義市政府申請得（八二）嘉市工局建執字第四九三、四九四、四九五、四九六號四份建造執照，隨即於八十二年七月七日在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八地號上開工興建「滿築家別墅」二十七戶透天別墅房屋，嗣於八十三年二月二十一日申請變更設計，經嘉義市政府就四九三號、四九四號之建造執照部分准予變更，就四九五號、四九六號之設計變更（即地號變更及Ｂ１至Ｂ、Ｆ１至Ｆ總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件；迨至八十三年四月五日竣工後，復向嘉義市政府申請使用執照兼就原四九五號、四九六號之建造執照部分設計變更（即與前述相同之包括地號變更及Ｂ１至Ｂ、Ｆ１至Ｆ總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日以嘉市工局建字第一八五二九號分案後，分由上訴人負責前開房屋使用執照核發兼設計變更之審查事務，詎上訴人受理該案，審閱前開退回變更設計之原因及前往上開房屋現場勘驗暨實地丈量後，明知嘉品公司並未依其前申請得之四份建造執照核准之住宅新建工程圖興建上開房屋，亦即：所竣工之房屋其建築線已逾越建築設計圖示之建築線，致原預留之六公尺寬巷道不足，影響巷道對面土地所有人於將來興建房屋時，必須向自己之土地退縮，以符合巷道需六公尺寬度之規定，使對面土地所有人權益受損，且各住戶間之地下儲藏室竟未以每戶為獨立單位按圖施工，於地下儲藏室之施工期間便已將整個地下樓層全部打通，且擅自超挖並闢建自小客車車道及出入口，使該地下儲藏室之設計變更為車庫使用，顯與建築執照之核准圖樣不符。上訴人為圖利嘉品公司，竟於八十三年四月二十八日，明知為不實之事項，而於其職務上所掌之公文書即建造執照變更設計審查表上「類別二、都市計劃項內之２設計圖建築線與指定建築線是否相符、４留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定」欄內之審查結果，分別記載「依原建照」、或打勾，且在使用執照審查表，審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符之審查結果欄內打勾，並於綜合審查：符合規定擬准發照欄內蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，而為不實之登載，復呈由不知情之建管課課長許世緝核章後發給嘉品公司上開建物之使用執照，使嘉品公司取得上開建物使用執照據以販售上開二十七棟建屋之利益，並多得九點零二平方公尺之土地建屋出售，依上開房屋基地於八十三年四月間公告土地現值每平方公尺新台幣（下同）二千五百元計算，上訴人圖利嘉品公司二萬二千五百五十元等情。因而撤銷第一審不當之判決，依牽連犯關係，論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實與理由欄內之記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載上訴人使嘉品公司取得上開建物使用執照據以販售上開二十七棟建屋之利益，並多得九點零二平方公尺之土地建屋出售等情（原判決第三頁第八行至第九行），似係認定上訴人除圖利嘉品公司多得九點零二平方公尺外，並使該公司取得建屋之利益。惟其理由第二段第八點竟認：上訴人圖利嘉品公司之金額為二萬二千五百五十元（即上開滿築家別墅基地於八十三年四月間之公告現值為每平方公尺二千五百元，以二五○○元乘九‧○二平方公尺），並以之作為依修正前貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕其刑之依據，而對上訴人究使嘉品公司取得建屋之利益為若干，恝置不論（原判決第二十頁倒數第六、七行），其事實認定與理由說明，似有矛盾。且該部分事實之認定既欠明確，尚有調查釐清之必要，本院即無從為適用法律當否之判斷。（二）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。原判決雖認：水溝是否能計入既有巷道之內，業據證人即嘉義市政府工管課職員吳泰豐到庭證稱：水溝如有加蓋視同道路，如無加蓋則視為道路外緣，勘驗現場水溝有加蓋，應許計入為巷道等語（見原審上更一卷第六十八、七十九頁背面訊問及勘驗筆錄），核與台灣省嘉義市政府八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二五號函及嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函所述相符，堪予採信。證人陳福川於一審證稱：我在核發建造執照時，有請地政機關去測量該巷道之界址，而且為求慎重，當時也有訂下界址樁，而認定退縮三公尺之建築線，是由既成巷道中心點往外量三公尺，執照核發時確有出具切結書切結依照原建照審核標準來建造（見一審卷第九十一頁），於原審更審調查時證稱「（問：如何指定建築線？）參考地籍圖」（見原審上更二卷八十八年一月二十一日筆錄）等情（原判決第十五頁末五行至第十六頁第六行），惟證人陳福川於原審證稱：「（問：你有將水溝列入巷道？）沒有，我要他們（嘉品公司）舉證，他們未舉證，因此他們要退九十公分」「……中心線之計算不包括水溝，而要去（？）後退約九十公分」等語（見原審上更一卷第八十、三十二頁），證人陳福川與吳泰豐就水溝應否列入巷道內，既有不同之認知，彼等所認之本件巷道中心線位置似亦會因之發生差異，又本件建築線乃證人陳福川所指定，亦據其於原審所證實（見原審上更二卷第七十六頁），則原判決既採信吳泰豐之證詞，認水溝應列入巷道，卻又認應以證人陳福川所指定之中心線退縮建築線，前後似有齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件中心線應自何位置起算，攸關上訴人犯罪之認定，原審未確實查明，遽行判決，自不足以昭折服。（三）就上訴人行使使公務員登載不實文書罪部分，公訴人係起訴上訴人於使用執照審查表上註記竣工建物與核准圖樣相符，為不實登載，原判決就上訴人於建造執照變更設計審查表上「類別二、都市計劃項內之２設計圖建築線與指定建築線是否相符、４留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定」欄內之審查結果為不實登載部分之行為併予判決，其依據何在，疏未載明，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年七月六日最高法院刑事第三庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年七月十二日

最高法院八十九年度台上字第三八六三號

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