八十九年度台上字第四三六七號｜刑事：殺人｜裁判日期：89 年 07 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四三六七號上　訴　人　乙○○ 甲○○ 共　　　同選任辯護人　溫光雄律師右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月十八日第二審判決 (八十八年度上重訴字第六八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第六三二一、六八九三號) ，提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○與黃○謹於民國八十七年九月十二日晚上，在新竹市參加友人之慶生會後，相約前往新竹市南寮漁港觀看青少年飆車。乙○○駕駛○○－○○○○號自小客車搭載甲○○、李○茹等人，黃○謹搭乘傅○平所駕駛○ ○－○○○○號自小客車前往，同日晚上十一時三十分許抵達南寮漁港時，乙○○因遭騎乘機車之不詳姓名男子以三字經辱罵，並踢打右後車門，心生不滿，亟思報復，乃告知先後抵達之林○萬等人，乙○○並持其所有之鋁球棒一支，甲○○、黃○謹、莊○○、彭○樂則分持各式棍棒，與徒手之林○萬、傅○瑞、許○榜及其他不詳年籍姓名者共十餘人，走至南寮漁港北邊堤防高牆前下方空地，質問是何人踢打車門，因無人應答，乙○○、甲○○、黃○謹、莊○○、彭○樂、林○萬、傅○瑞、許○榜等人即毆打在場可疑之人（此傷害部分，未經合法告訴），被打之人四散奔逃，其中有穿著白色衣服之男子逃往漁具倉庫方向，時約翌日即十三日凌晨一時許，乙○○、甲 ○○、黃○謹、莊○○、彭○樂等五人隨後追逐，誤認亦穿白色衣服坐在漁船停泊區鐵墩上之吳○先為原先被毆打追逐著白色衣服之人，乃基於共同殺人之犯意，分持前開棍棒，亂棒毆打吳○先頭、身體、四肢各處，致吳○先倒地，始四散逃逸。吳○先經送醫急救，終因頭後枕部遭鈍力毆擊，造成顱骨複雜粉碎性骨折、顱內出血、顱腦部損傷，導致昏迷性死亡。乙○○等五人逃離現場後，至新竹縣北埔鄉○○街○○小吃店商議善後，決定由黃○謹一人承擔刑責，其餘四人負責民事賠償等事宜，乙○○ 並將上開鋁球棒交由黃○謹丟棄在該小吃店旁懸崖，因乙○○所駕駛自小客車之車號被在場圍觀群眾記下報警，經警循線於同日上午七時二十分許查獲乙○○、甲○○，再於○○小吃店查獲黃○謹，起出上開鋁球棒等情，因而撤銷第一審關於乙○○、甲 ○○部分之判決，改判仍論處二人共同殺人罪刑，固非無見。惟查：㈠成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，加重其刑二分之一，少年事件處理法第八十五條第一項定有明文，此為絕對加重事由，法院並無裁量之權。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與黃○謹、莊○○、彭○樂等五人共同殺人，而乙○○、甲○○分別為六十四年○月○日、六十三年○月○○○ 日出生，均為成年人，另依卷內筆錄所載，莊○○為六十九年○月○日出生（見一審卷㈠第一一七、一六七頁及原審卷第一三○頁，台灣新竹地方法院八十八年度重訴字第三號刑事判決被告欄則記載莊○○係六十九年○月○○日出生，見原審卷第一五○ 頁），如果無訛，則八十七年九月十三日案發時，莊○○尚未滿十八歲，上訴人乙○ ○、甲○○與當時未滿十八歲之莊○○共同實施犯罪，即有少年事件處理法第八十五條第一項之適用，原審未依該法條加重其刑，自屬判決不適用法則，於法有違。㈡有罪判決書之事實欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足以資論罪科刑。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。原判決事實欄記載上訴人乙 ○○因被不詳姓名男子辱罵，並踢打右後車門，心生不滿，亟思報復，乃告知其同夥，一行十餘人先毆打在場可疑之人（此傷害部分，未經合法告訴），被打之人四散奔逃，乙○○、甲○○、黃○謹、莊○○、彭○樂等五人隨後追逐，誤認亦穿白色衣服之吳○先為原先被毆打追逐著白色衣服之人，乃基於共同殺人之犯意，分持棍棒，亂棒毆打吳○先頭、身體、四肢各處，致吳○先倒地，送醫不治死亡等情。原判決既認乙○○一行先毆打在場可疑之人時，僅有傷害之犯意，又認乙○○等五人誤以為吳○ 先是原先被毆打追逐之人，分持棍棒，亂棒將吳○先打倒在地，係基於共同殺人之直接故意所為，自應將乙○○等五人如何具有「共同」殺人之直接故意詳載於事實欄，始足為適用法律之依據。原判決未於事實欄內明予認定，詳為記載，亦有未合。上訴意旨雖未指摘及此，但以上違誤，為本院依職權得調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條判決如主文。中華民國八十九年七月二十六日最高法院刑事第九庭審判長法官張信雄法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官蕭仰歸右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年七月三十一日Ｍ

最高法院八十九年度台上字第四三六七號

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