八十九年度台上字第四四三號｜刑事：常業重利｜裁判日期：89 年 01 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四四三號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因常業重利案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十六年十月二十一日第二審判決（八十六年度上訴字第一三四八號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第五六一四號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○與侯宏錡（經第一審法院判處有期徒刑五月，緩刑三年，上訴經原審駁回確定）共同基於常業重利之犯意聯絡，恃貸放款項以從中賺取重利為渠等主要生活之資，由甲○○負責提供貸放之金錢，由侯宏錡負責催收帳款，自民國八十四年六月三十日起，陸續在聯合報、民眾日報刊登廣告，以汽車買賣借貸為幌子，招攬不特定人前來借款，並在嘉義縣竹崎鄉和平村盧厝挖九之一號甲○○住處設立營業據點，以（○五）0000000號電話設定自動轉接至（○五）00000 00號電話作為聯絡工具，共同乘林英峻、陳依萍、居禮屋精品店即林碧雲、吳江伴、何永順、邱鳳英、孫明俊、易全旺商行即張清標、展旭企業商行即謝聯華等借款人需款孔急之際，分別貸以金錢，並分別收取每借新台幣（下同）一萬元，按每十日四百元至二千元不等計算之高額利息（即相當於按「百分之一百四十六」至「百分七百三十」不等之週年利率計算利息），因而取得與原本顯不相當之重利。嗣於八十四年十一月四日十二時許，經嘉義憲兵隊據報後持搜索票前往上址執行搜索，循線查知等情。因而維持第一審法院論處上訴人共同以乘人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑（處有期徒刑八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又刑法第三百四十五條常業重利罪成立之要件為乘人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品、取得與原本顯不相當之重利、賴此重利為生活之來源，則此犯罪構成要件之事實存在與否，為法院認定事實適用法律之基礎，審理事實之法院，自應詳加查證，剖析釐清。經查上訴人在第一審法院審判時即執各借款人借錢時，是否出於急迫、輕率、無經驗之狀況，卷內並無證據足以證明云云，否認犯罪。原審受命法官就此亦認有查證之必要，而在八十六年九月二十五日之刑事報到單上批示：「按扣押物票據理由單或帳冊、借據所載住址，傳證人林碧雲、吳江伴、何永順、邱鳳英、孫明俊、陳依萍、張清標、謝聯華等人」（見原審卷第三四頁），然書記官並未依批示辦理，原審就上開借款人係在何種情況下向上訴人告貸，上訴人有無乘彼等急迫、輕率、無經驗而貸以金錢等情，亦未再傳訊各借款人加以調查，即於八十六年十月十四日進行審判，率予判決，自有未盡調查能事之違法。㈡有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。上訴人在嘉義憲兵隊及檢察官偵查中係供稱：「我於八十四年七月間在報紙上以○五－0000000電話刊登低息借款廣告，以押本票及支票方式，月息三十分對外放款，利息前扣，是客戶打電話進來，先徵信其信用，再談利息計算方式，談妥後，再約至外面或客戶家中交易，我的客戶均為熟朋友居多，並無所謂逼債情況發生，純為幫助朋友」、「八十四年七月間在報紙刊登廣告，八月正式放款，利息原則三十分，是先扣的，有時熟朋友有算較便宜，甚至不拿利息」（見嘉義憲兵隊卷訊問筆錄、偵查卷第五、六頁），並未坦承係乘借款人需款孔急而貸以金錢及每借一萬元，按十天四百元至二千元不等計算利息，原判決理由內竟記載：「甲○○如何於右揭時地，以右載方式刊登廣告招攬不特定人前來借款，乘右開借款人需款孔急之際分別貸以金錢，並分別收取每借一萬元，按每十日四百元至二千元不等計算之高額利息等情，已據被告甲○○於嘉義憲兵隊應訊時、本件偵查程序中供證綦詳（見八十四年十一月四日嘉義憲兵隊訊問筆錄、偵查卷第五頁至第六頁）」，顯與所引筆錄之內容不相適合，其採證於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又原審審判長林永茂，與本院法官林永茂，祇是姓名相同，並非同一人，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年一月二十一日最高法院刑事第一庭審判長法官施文仁法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年一月二十八日

最高法院八十九年度台上字第四四三號

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