八十九年度台上字第四五七四號｜刑事：煙毒｜裁判日期：89 年 08 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四五七四號上　訴　人　乙○○ 代行上訴人　臺灣高等法院高雄分院公設辯護人上　訴　人　甲○○ 右上訴人等因煙毒案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月二十八日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三四一號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二二七○三、二六二八三、二六八○三號、八十六年度偵字第一六九七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人乙○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十五年十月初某日起，至同年十一月五日止，連續在高雄市前鎮區○○○街二十巷六號或高雄縣鳳山市 ○○路旁等處，以每包新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，販賣毒品海洛因予吳志堅共二十餘次。嗣吳志堅於八十五年十一月十一日二十時許為警緝獲，經警方請其打電話聯絡賣主，乙○○依約於同日二十二時許至高雄市○鎮區○○路一四六號四海豆漿店前時，即為警查獲而販賣未遂。乙○○又與上訴人甲○○基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，於八十五年十二月間某三日，連續在高雄市○鎮區○○路與瑞隆路口，以每小包三千元之價格販賣毒品海洛因予倪國禎三次，每次均由乙○○收取款項後，再由甲○○交付毒品與倪國禎。嗣倪國禎於八十六年一月十二日十一時許被警方查獲後，以電話佯稱向乙○○購買海洛因。乙○○、甲○○依約於當日十二時十五分許，至高雄市○鎮區○○路與永豐路口準備交易時即為警查獲，甲○○急將所攜帶準備交易之海洛因二小包丟棄路旁，而販賣未遂等情。因而撤銷第一審關於上訴人等販賣毒品部分之判決，改判仍論處上訴人等共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查㈠、按有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須明確認定，詳細記載，始足為論罪科刑之基礎。原判決認定乙○○與甲○○有前揭連續多次販賣毒品海洛因之犯行，並均論以共同連續販賣毒品罪刑。惟其事實欄僅記載乙○○以每包一千元至三千元不等之價格，販賣海洛因予吳志堅共二十餘次，以及乙 ○○與甲○○二人以每小包三千元之價格販賣海洛因予倪國禎三次等情。對於渠等每次販賣予吳志堅或倪國禎之海洛因數量多寡？以及渠等販賣毒品所得金額究竟若干？均未明確認定，詳細記載，已有可議。且原判決理由論敘甲○○應成立連續販賣毒品一罪，惟其對於甲○○前後三次販毒犯行是否基於概括之犯意而為，以及其主觀上是否亦具有營利之意圖，均未於事實欄內併予認定記載，亦有疏漏。再原判決就乙○○ 於八十五年十一月十一日二十二時許，接獲吳志堅電話邀約而前往四海豆漿店之行為，論以販賣毒品未遂罪。惟其對於吳志堅打電話予乙○○究竟是否表示要向其購買海洛因，以及乙○○依約前來四海豆漿店之目的是否係欲販賣海洛因等項，亦未於事實欄內加以認定記載，是否已著手於犯罪之實施，尚欠明確，顯不足以為適用法律之依據，併有可議。㈡、按審理事實之法院，本乎發見真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立及論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查吳志堅於警訊時證稱：「……我今天約了乙○○在前鎮區○○路○段豆漿店前，一眼就看出乙○○及其弟黃俊益騎重機，藍色，牌號ＰＲＳ－五八九停於路旁等我交易……」、「（經警方帶同你去四海豆漿店前，除了乙○○外，為何其弟弟也在場？）因為有時候其弟黃俊益也會代其哥乙○○販賣海洛因」、「經我當面指認，（過去曾販賣海洛因給我之人）確實就是乙○○及弟黃俊益二人沒有錯」等語（見高市警苓分刑字第一八一三七號警訊卷第十頁正反面）。而證人黃元璋於警訊時亦證稱：「乙○○與黃俊益因涉嫌販賣海洛因於八十五年十一月十一日二十二時在……四海豆漿店前被警方查獲」、「（警方到達現場下車盤查乙○○兄弟二人時，你當時在做何事？）我在等黃俊益與其兄乙○○辦完事（賣海洛因）後，黃俊益載我回屏東」等語（見同上警訊卷第十二頁正反面）。倘渠二人所述屬實，則乙○○似有與其弟黃俊益共同販賣毒品予吳志堅之事實。而黃俊益被移送偵查後，經檢察官以其係現役軍人，法院對其無審判權而處分不起訴，並移送軍法機關追訴，有台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二六八 ○三號不起訴處分書一份附卷可稽（見八十五年度偵字第二六八○三號偵查卷第二十四頁）。究竟乙○○係單獨一人販賣海洛因予吳志堅？抑或有與其弟黃俊益共同販賣海洛因予吳志堅之事實？黃俊益經軍法機關偵查或審理之結果如何？此與本件犯罪事實及共犯型態之認定攸關，自有詳加調查釐清之必要。乃原審對此未加以調查，亦未於判決內說明何以此部分事實毋庸調查之理由，遽認乙○○販賣海洛因予吳志堅前後二十餘次，均係其一人單獨所為，尚嫌速斷，自有應調查之證據未予調查之違法。㈢、按修正前肅清煙毒條例第十三條之規定為刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義。故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，且不以當場搜獲扣押者為限。原判決認定乙○○以每包一千元至三千元不等之價格，販賣海洛因予吳志堅共二十餘次，復又與甲○○以每小包三千元之價格販賣海洛因予倪國禎三次等情。則上訴人等前揭販賣毒品所得款項自應依上開規定宣告沒收。乃原判決對於上訴人等販賣毒品所得款項共計若干，未詳加認定記載，亦未依上述規定諭知沒收，復未說明何以無庸諭知沒收之理由，自屬於法有違。上訴人等上訴意旨雖均未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年八月三日最高法院刑事第八庭審判長法官吳雄銘法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官白文漳右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年八月七日

最高法院八十九年度台上字第四五七四號

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