八十九年度台上字第四六二一號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 08 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四六二一號上訴人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院花連分院中華民國八十八年七月二十一日第二審更審判決（八十八年度重上更㈤字第二六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十年度偵字第八九三號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台東縣長濱鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，於民國七十七年初該鄉公所民政課主辦第五公墓納骨堂新建工程，由被告負責發包、監工及估驗計價等事宜，迨七十八年九月二十七日辦理第三期估驗計價時，明知該工程中之雕欄望柱、一比二防水粉刷（施工部分為屋頂及露台）、油水泥漆（即各種牆面踢腳板）及白水泥斬石子均未施工，應不得列表計價，而且琉璃瓦材料運抵工地，依合約規定，僅得以單價之二成計算，仍將之全數虛列或提高為單價五成計算，登載於職務上所製之工程估驗詳細表內，並據以填具工程請款單，使其姨父即實際負責本工程施工之包商田明來，順利向鄉公所領得第三期工程款新台幣（下同）一百十八萬五千七百五十元（工程款之一成為保留款），其中圖利田明來之金額為五十七萬零三百六十六元一角，足生損害於長濱鄉公所。七十七年七月間，田明來復借用致盛營造有限公司名義承包長濱鄉公所「樟原村（實際包括大峰村）山地聚落生活環境改善工程」（又稱小康計劃），亦由被告擔任監工，其復基於同一圖利之概括犯意，於七十八年一月三十日辦理第一次估驗計價時，明知關於大峰村道路整修工程部分，其中靠海岸邊之尾端三十五公尺之排水溝並未施工，竟仍然於工程承辦人即同鄉公所不知情之民政課職員高正治負責製作，且已記載施工完畢之不實工程詳細估驗表上，予以核章，圖利田明來二萬八千六百七十七元，七十九年二月五日高正治辦理第三期估驗計價，被告亦明知上述大峰村道路整修工程及關於樟原村道路整修部分之ａ－ｂ段、ｃ－ｄ段、ｅ－ｆ段、ｈ－ｇ段原應舖填之碎石級配，均以低價之天然級配代替，且樟原村道路整修部分中之ｓ－ｔ段，竟僅於原有柏油路面，加舖新柏油混充已挖除原有柏油、填碎石級配，依約施工完畢，仍於高正治所製作之已悉數依合約數量全部計價之不實工程詳細估驗表，予以核章，圖利田明來關於ｓ－ｔ段部分施工金額為挖除原有ＡＣ、廢方處理及舖填碎石級配料共計五萬一千八百四十元一角六分，其他路段以天然級配代替碎石級配之差價，以舖設天然級配每立方米一百五十元計算，總差價為三萬八千二百九十三元八角五分，因認被告涉有戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之公文書等罪嫌云云，而經審理結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：㈠原判決依憑時任台東縣長濱鄉鄉長之林元流所證：該鄉第五公墓納骨堂新建工程琉璃瓦部分，因施工不對，伊要求重做，原來是用釘的，伊要求用黏的，包商才將琉璃瓦拆下來，時間是在第三次估驗之後云云，及該琉璃瓦工程承包商黃錦隆所證：向田明來承包工程費為三十餘萬元，已領十餘萬元，為降低成本，用打墨線釘木條放瓦，已放了一半多，後來田明來說施工有問題，要拆掉用水泥舖瓦，其認為不合成本，就不做了等語，認定上開琉璃瓦部分，第三次估驗時，不僅原料運抵工地，且已施工。惟證人林元流既稱其係於第三次估驗後，始至工地查看，並要求重做琉璃瓦部分之工程，則證人黃錦隆所謂原用打墨線釘木條放瓦，已放了一半多，究係於第三次估驗前抑或於第三次估驗後始以打墨線釘木條放瓦﹖又該琉璃瓦若拆下重做，何以不留置於屋頂之一旁，而將琉璃瓦搬下，嗣重做時再搬上，徒浪費時間與勞力﹖且如已放瓦施工一半，則何以卷附所攝琉璃瓦照片，其綑綁之綁工完整，似無拆下之情狀（第一審囑由台東縣政府技士林明輝鑑定結果，認琉璃瓦約百分之八十綑綁未拆開）﹖ 此似有違常情。再苟該琉璃瓦尚未放瓦，而僅作墨斗（線）及打鋼釘孔，則能否謂此部分已施工，而得給付包商百分之五十之工程款，事關被告有無圖利包商田明來此部分之工程款，自應詳予究明，原審未待釐清上情，遽行審結，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡台東縣調查站八十年四月三十日會勘現場結果，發現一比二防水粉刷、油水泥漆均未施工，而被告既在該會勘紀錄上簽名，自亦認同上開會勘之結果。原判決雖以第一審審理中，經鑑定人林明輝之鑑定結果，一比二防水粉刷及油水泥漆部分均已施工，及參酌本件納骨堂工程第三次估驗日期係七十八年八月二十八日，而七十八年莎拉颱風則於七十八年九月十一日至十二日，包商於七十八年十月十八日申報停工後，經長濱鄉公所七十九年三月十九日、同年六月十三日、七月十日、八十年四月二十四函催施工，惟均置之不理，經解約後，於八十二年三月十九日重行辦理招標，並於八十二年七月二十六日完工，有長濱鄉公所八十二年八月二十日東長鄉民字第四九八三號函及其函催施工與簽呈附件可參，認系爭工程於八十年四月三十日至八十二年三月十九日間並無施工之可能，進而推論台東縣調查站之會勘結果與事實不符（見原判決第十二頁）。惟苟一比二防水粉刷、油水泥漆均已施工，自不難發現，何以台東縣調查局會勘時，參與會勘之長濱鄉公所建設課課長劉吉興、勞開彥、賈孝遠建築師事務所蘇東輝及被告均認同一比二防水粉刷、油水泥漆並未施工，詳情如何﹖自應詳予調查審認。㈢證人即時任長濱鄉建設課課長之劉仲吉於台東縣調查站已明確證稱：「甲○○確實有到樟原村生活環境改善工程現場監工，例如田明來申請第二次估驗付款時，我就有會同甲○○到工程現場勘查」（見偵查卷第二一三頁正面），原判決以卷附被告所提出長濱鄉公所致被告函所載被告當時出差情形，並無被告為本件「樟原村（包括大峰村）山地聚落生活環境改善工程」監工估驗出差之紀錄，認定劉仲吉所證與卷證資料不符，所證殊無可採。惟劉仲吉苟與被告同至本件樟原村環境改善工程勘查，是否必填寫出差單﹖其等是否可能利用出差至樟原村估驗、勘查其他工程之機會，順道前往勘查本件工程﹖又劉仲吉所稱會同被告到本件工程現場勘查，其勘查之情形為何﹖事涉被告有無圖利此部分工程之工程款予田明來，亦應詳予調查審認。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年八月三日最高法院刑事第十一庭審判長法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年八月十一日

最高法院八十九年度台上字第四六二一號

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