最高法院八十九年度台上字第四六二三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四六二三號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告　甲○○ 選任辯護人　許文彬律師被　　　　告　乙○○ 右上訴人等因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月二十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一一七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一二八八五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由 關於撤銷發回部分本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十二年六月五日起至同年十月五日止，擔任設於新竹縣新埔鎮內立里一鄰十九之二號舜全電子股份有限公司（下簡稱舜全公司）之總經理職務，係為他人處理事務之人。基於為舜昌儀電股份有限公司（下簡稱舜昌公司）不法利益之概括犯意，明知舜昌公司於八十二年六月五日向新竹區中小企業銀行桃園分行所貸二筆共新台幣（下同）三百五十萬元之信用貸款，非用於舜全公司，竟仍自八十二年六月五日起至十月五日止，連續由舜全公司支付每月三萬五千元之貸款利息，共計五期十七萬五千元，迄八十二年十月十五日舜昌公司另向萬泰商業銀行桃園分行貸得二千餘萬元以部分清償上開三百五十萬元貸款後，始由舜昌公司自行支付上開利息，足以生損害於舜全公司等情，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告連續為他人處理事務，意圖為自己不法之所有，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。惟按待證事實與犯罪之成立，如確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決理由內加以指駁，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂適法。查被告一再辯稱：舜全公司自八十二年十一月未增資實收資本額三千八百萬元前，必須倚賴以股東往來或同業往來等名義借入款項，以彌補不足，系爭之三百五十萬元係用於舜全公司，又舜全公司監察人即本案告訴人黃成隆派陳鳳玉於八十三年六月二十日自合眾聯合事務所取走帳冊憑證（此有陳鳳玉立具之收據及合眾聯合事務所之聲明書在卷可稽）云云，其就合眾聯合事務所取走之相關憑證部分，自應命告訴人提出上開相關憑證，協助法院調查被告究有無該背信之行為。又告訴人等一再指訴除原判決認定之不法行為外，另涉其他不法行為（例如有無以舜全公司之資財支付舜昌公司加工費一百五十九萬六千一百十二元，有無侵吞有關舜全公司購置土地款項折讓之二百五十萬元及土地部分等等，詳見告訴人等刑事請求上訴狀，置於本院卷內），亦應於現有之證據及非不能調查範圍內，一併於與本案有裁判上一罪關係之範圍內，詳加調查審認，原判決對上開與待證事實或犯罪之成立，有重要關係之證據，非不易或不能調查，未依職權調查證據，揆之首揭說明，自非適法。檢察官及被告上訴意旨對原判決關於甲○○部分指摘不當，尚非全無理由，應認此部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於被告不另為無罪諭知之部分，因公訴人認與撤銷發回部分有裁判上一罪關係，亦一併發回，合予指明。 檢察官對被告乙○○上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決對於舜全公司於當時究否有支出一百七十一萬元﹖劉家財是否確有收到該款﹖被告乙○○及甲○○當時所為記載之真意為何﹖有無共同侵占該筆工程款﹖均未調查，又對於被告辯稱以舜昌公司名義向銀行貸款而由舜全公司週轉使用，利息由舜全公司支付並無不合，以及告訴人亦指訴被告除原判決認定之不法行為外另涉犯其他不法行為，原審竟未予調查；均有調查職責未盡之違法云云。惟查原判決綜合其調查證據之結果，認並無證據，足認被告乙○○有公訴意旨所指與甲○○二人意圖為自己不法之所有，於八十二年間，明知劉家財為舜全公司所從事之工程款項為六百五十一萬二千元，僅給付四百八十萬二千元，尚餘一百七十一萬元未給付予劉家財，竟由被告偽造舜全公司之會計報表，於八十二年十二月三十一日之流水帳上記載「劉家財先生土木工程款漏列0000000 已支付部分於八十年十二月一日付訖」等字樣，而侵占甲○○於業務上所持有之舜全公司之一百七十一萬元，涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌犯行，因而撤銷第一審關於被告部分不當之判決，改判諭知被告無罪。查公訴人認被告涉有此部分罪嫌，係以被告於偵查中自承上開文字為其所寫為據，然被告於偵查中僅供承流水帳為其所製等語（見偵查卷第六十二頁背面），並非坦承上開文字為其所寫，而「劉家財先生土木工程款漏列0000000 已支付部分於八十年十二月二十一日付訖」等字樣，係甲○○在陳鳳玉所製作之帳冊上以鉛筆註明，後由陳鳳玉以原子筆在該帳冊鉛筆之末記載八十二年十二月三十一日支出「土木（大門及守衛室）一百七十一萬元」等情，亦據甲○○及證人陳鳳玉證述屬實（見第一審八十四年九月八日審理筆錄），並有該帳冊可稽，是此部分與被告無涉。又證人劉家財自承其與黃永森締約之初，所設定之工程款為六百五十一萬二千元，後伊發現有誤，才又於八十三年三月二十八日在原工程款外追加一百七十一萬元，是有二份估價單沒錯，甲○○已給付四百五十萬元，在八十三年間伊去告訴人公司請款時，曾德勳表示已給付一百七十一萬元，只能再給伊三十萬二千元，故伊現請求一百七十一萬元等語（見第一審八十四年六月七日、七月二十八日、十一月三日、十一月二十二日審理筆錄），並有估價單影本二份附卷可參，而徵之八十三年三月二十八日劉家財傳真予甲○○之新估價單，一紙列七項工程項目總價為六百五十一萬二千元，另一紙總價一百七十一萬元工程項目為「大門、守衛室及圍牆等新建工程」，然該「大門、守衛室及圍牆等新建工程」工程項目在原總價為六百五十一萬二千元之估價單是列為第六項工程，此觀之上開二份估價單自明，是甲○○辯稱劉家財所追加之工程款項一百七十一萬元已包含在原總價六百五十一萬二千元之工程中一節，應堪以採信。又證人陳鳳玉證稱：伊係依被告所製作之流水帳及一些憑證作成帳冊，在作成後有拿給甲○○看，他即在該帳冊上以鉛筆註明上開文字，伊即根據該文字補記在鉛筆字之後，是甲○○表示伊已給付該一百七十一萬元，要伊補上並無叫伊查核，他叫伊直接登上，他未表示此部分要列為伊之股東往來，是伊推算逕列入他之股東往來下，工程款部分原本有漏列二十六萬元，伊事後已補記上，而甲○○有在現金流程表上加註，該現金流程表亦為伊所製，更正後並未再核算等語（見第一審八十四年九月八日、十二月十三日審理筆錄），可見甲○○加註「土木工程款171 萬元，上述貨款已給，但未開列發票，又因建築部分，未付款部分201萬2千元」，是甲○○認劉家財之工程總價應為六百五十一萬二千元已如前述，且劉家財亦自承其最後以工程總價六百五十一萬二千元向告訴人公司請款，則扣除甲○○已支付之四百五十萬元，其時確尚積欠劉家財二百零一萬二千元無誤。綜上觀之，陳鳳玉所製之上開帳冊關於已給付劉家財工程款部分確實有誤，而甲○ ○在該現金流程表上加註尚未支付之餘款額度又與實際未支付之額度相符，應認甲○ ○所辯上情尚為可採，加以告訴人公司代表人曾德勳與甲○○均自承尚未核帳，證人陳鳳玉並證稱更改後無從核帳，是尚無證據證明甲○○有侵占上開款項，此外，又查無其他積極之證據足以證明甲○○與被告涉有上開罪嫌，應認被告此部分犯罪不能證明，已在判決內詳述其證據之取捨及證據證明力判斷之理由；所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法，原判決諭知被告部分無罪，已詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，檢察官上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘，徒憑己意任意指摘原判決調查職責未盡，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其對於被告部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 另本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款、第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程式終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十九年八月三日最高法院刑事第十一庭審判長法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年八月九日

最高法院八十九年度台上字第四六二三號

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