八十九年度台上字第五○九二號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 08 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五○九二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳正磊律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月二十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第九九九六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，係指凡該條例第二條所定之人利用其職務上之機會，詐取財物者，皆屬之，不以原有此項職務為限。同條例第五條第一項第三款所謂職務上之行為，係指公務員職權範圍內所應執行之事務而言。上訴人於偵查中供稱：「……我就說這轉讓有贈與稅的問題，是我們審核，正要通報台中國稅局」（見偵查卷第七十七頁）。證人謝文治於法務部調查局台北市調查處證述：「稽核科在處理稅務案件時，垂直流程為：承辦人－股長－稽核－科長－稽核督導－秘書－主任秘書－副局長－局長。……發現涉及課贈與稅等情形，應通報資料科掛案送主管審查業務科（二科）審查－稽核科－徵收科」（見同上卷第六十六頁背面、六十七頁）。證人鍾佳蓉證稱：「……發現前述需課贈與稅情形，應另案簽辦，我於民國八十五年八月二十七日簽呈中說明……雙鶴企業股份有限公司股東陳玉清等移轉股權……確有顯不相當代價移轉股權情事，依法應核課贈與稅，由於當事人稅籍在台北市國稅局管轄區域外，所以另函通報各相關地區國稅局辦理」（見同上卷第五十四頁）。苟屬無訛，財政部台北市國稅局將陳玉清應課贈與稅之情形通報財政部台灣省中區國稅局（按通報後，經納稅義務人陳玉清不服原處分及決定，提起訴願，經財政部以「配偶間相互贈與財產，不計入贈與總額之規定，… …爰將原處分撤銷」並由財政部台灣省中區國稅局，將贈與總額新台幣（下同）六二、九九○、七八五元註銷），似屬上訴人職權範圍內之事務。此關係上訴人以「陳玉清尚須繳納三千萬元左右之贈與稅，其有辦法不將陳玉清須課贈與稅之情形通報其他單位」為由，向藍財旺、陳玉清夫婦索賄五百萬元（嗣後減為四百五十萬元），究應負何刑責﹖至為重要。乃原判決未詳細審酌，遽於理由二內謂「惟查打點相關承辦人員避免繳納贈與稅，並非屬被告職務上應為之事，顯無成立該罪（要求賄賂）之餘地」，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，係指假藉職務上一切機會，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物而言。原判決於事實欄僅記載「甲○○……復向林芳竹佯稱可將金額再降至四百五十萬元（即承辦人員一百五十萬元、股長九十萬元、甲○○七十萬元、科長一百四十萬元），惟均未獲藍財旺交付金錢……」，對於上訴人究如何以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物未遂，並未明白認定，詳細記載，遽論處上開條款之罪，要難謂為適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年八月二十四日最高法院刑事第三庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官洪文章右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年八月二十九日

最高法院八十九年度台上字第五○九二號

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