最高法院八十九年度台上字第五八三四號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五八三四號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年七月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第二七○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五二五一號、八十八年度偵續字第一二四號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人固承認有原判決附表一編號⑩部分之犯行，並願受法律之制裁。惟上訴人在晉鼎文化事業有限公司擔任業務專員，自無可能分身至他處為其他犯行。又被害人謝王欽、呂金鳳、陳葉實、黃絹等人指述情節前後不一，且其等均指稱上訴人於犯案時在車輛前座開車，則其等是否能準確記憶上訴人之容貌，亦非無疑。另被害人等均年歲已高，且至警局指認時又相隔已久，難免因記憶模糊而誤認，或因心理上受到特殊暗示，以致為不實之指述，尚不得僅憑被害人等片面顯有瑕疵之指訴，即為不利於上訴人之認定。上訴人於民國八十九年三月六日所提出之上訴理由狀，乃針對原判決附表一編號⑩部分所為之自白，原判決據以認定上訴人有其餘之犯行，難謂無證據上理由之矛盾。㈡、上訴人於警方前往查緝原判決附表一編號④部分時固在現場，然被害人洪魯過及證人游江龍之證言，並不能證明上訴人有為該部分之犯行。且依據證人林惠美及邱豐爽於偵查中之證言，及上訴人所提出發票人為林玉寶之支票二紙，警方復前往上訴人等住處未搜獲相關物證等情，足見上訴人所辯：伊為催討債務而前往上址現場一節，並非無據。原判決對上開有利於上訴人之證據，未於理由中敘明何以不予採信之理由，有判決不備理由之違法。㈢、上訴人聲請原審調閱各該被害人於被騙當日向警方報案之筆錄，原審亦認為有調查之必要，而分向南投縣警察局竹山分局、南投縣警察局南投分局、台中市警察局第四分局發函調查，然除南投縣警察局竹山分局覆稱：陳葉實之報案筆錄因九二一震災，資料毀損，無法提供外，原審法院未待其餘資料函覆過院，即遽行判決，且於判決中亦未說明何以不再調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈣、上訴人自八十年退伍後，即進入豐谷工程公司上班，有扣繳憑單影本一件附卷可稽，嗣又至香港誼宏公司擔任總經理，於八十六年間經營「超級巨星ＫＴＶ」，爾後至上立汽車股份有限公司上班至八十七年三月間，復任職晉鼎文化事業有限公司為業務專員，上訴人並非以犯罪為業而恃以維生。原判決認上訴人係屬常業犯，於法有違。㈤、上訴人並無前科，素行良好，且自八十年退伍後有正當職業，已如前述，並無犯罪習慣或恃犯罪維生，原判決依刑法第九十條之規定諭知上訴人強制工作二年，於法不合。上訴人在本案中僅擔任開車工作，涉案情節最輕，非公然施用詐術之金光黨徒可比，原判決以推測之詞，遽認上訴人有施以強制工作之必要，有違比例原則及平等原則等語。惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之共同以犯詐欺取財罪為常業犯行，係依憑上訴人坦承有參與原判決附表一編號⑩部分之犯行。上訴人雖否認參與其餘部分之犯行，然查上訴人確有各該犯行，業據被害人陳葉實、陳柔、謝王欽、洪魯過、林鄭梅慽、呂金鳳、謝秀琴、桂天琴、黃絹、張明禮等人，分別於警訊、偵查、第一審及原審指述綦詳，並經彼等多次指認上訴人之照片或當庭指認上訴人本人無誤（其等指認情形及結果詳如原判決附表二所示），此外並有上訴人等預備供犯罪所用而為警查扣之紙鈔共十六疊（每疊上下各有一張新台幣一千元真鈔，中間均夾放玩具千元紙鈔）、盒裝牛奶十三盒、林鄭梅慽之鹿港信用合作社存摺影本、陳葉實之郵局存摺影本、黃絹之台中縣太平市農會存摺影本、謝秀琴之誠泰銀行存摺影本、謝王欽之台中區中小企業銀行存摺影本、呂金鳳之台中市第二信用合作社存摺影本、桂天琴之郵局存摺影本等在卷可資佐證。上述各該被害人雖均年歲已高，惟仍耳聰目明，且上訴人等人既係以「金光黨」之方式詐騙，則作案歹徒與各該被害人之間，先有搭訕，終至使被害人交付財物，必有正面之對應接觸，且非於短暫之時間內即可完成犯行，被害人應不可能有指認錯誤之情形。且彼等與上訴人等又素不相識，並無怨隙，亦無故意誣陷上訴人之理。呂金鳳於警局雖未指認上訴人之照片謂其參與犯案，惟於偵查、第一審及原審審理時，均當庭指認上訴人確係作案之歹徒無訛，其當庭指認之結果，自屬較為正確可採。原判決附表一編號④所示部分，因洪魯過欲返家拿取存摺時，為證人即其女婿游江龍查覺有異，因而記下搭載洪魯過車輛之車牌號碼並即時報警，員警據報趕抵現場後，當場查獲上訴人駕駛ＧＭ－二一一五自用小客車內載共犯林杭鐘守候在巷口等情，業據游江龍於警訊及偵查中證述明確。上訴人雖辯稱：伊當日係開車前往該處要債，且為警查獲當時伊車上並無女子，與洪魯過指稱有一女子參與詐騙之情節不符云云。然上訴人與林杭鐘於警訊中均未辯稱上情，上訴人嗣於偵查及第一審方改稱：伊等係前往該處討債云云，已非可採，且上訴人供稱伊不知欲討債之人及該人之確切住所，則何以前往上開現場？又如何對人催討債務？足見上訴人所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。又上訴人為警查獲時車內雖無洪魯過所指參與犯案之女子，惟此部分案發當天除上訴人所開之車外，另外還有一輛車，業據洪魯過於偵查中指稱明確，且上訴人等犯罪之手法，係以多人一組相互扮演不同角色彼此掩護，並有在旁把風者，自不能以警方未在現場查獲該參與犯案之女子，即認洪魯過所為之指述均屬不實。上訴人於警訊及偵查中供稱：伊曾在南投地區以類似手法行騙等情，其辯稱：僅參與原判決附表一編號⑩部分之犯行，係屬避就之詞，不足採信。參以上訴人在其第二審上訴理由狀中自載：「……楊真珠突然致電被告，表示有事要請被告幫忙，被告原懷疑渠等可能要從事不法行為，而堅決推辭，但因楊真珠再三慫恿，稱前案既經不起訴（即指台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第四九一八號案件，嗣經再議後，認有理由而發回續查），已經沒事，被告只要開車跟在楊某等車輛的後頭，不須被告本人出面施騙，絕對不會出事等語，被告一時心存僥倖，始同意幫忙，豈知在八十八年二月十一日詐騙張明禮時，又遭警方當場逮捕，如今思來，被告實甚不勝悔恨 ……」云云，顯見上訴人謂其臨時受邀只負責開車，不知係要詐騙犯案乙節，乃其飾卸之詞。且依其上述上訴理由狀所載內容，亦足見其否認參與原判決附表一編號④部分之犯行各語，確屬虛偽不實，否則豈會在書狀中敘及「前案既經不起訴，已經沒事 ……被告一時心存僥倖」等文句？上訴人雖辯稱：伊在案發期間任職於「晉鼎文化事業有限公司」擔任業務專員，不可能分身參與作案云云，然其僅提出該「晉鼎文化事業有限公司」出具之員工在職證明書，卻未能附具扣繳憑單等領薪之確切證據，且被告果真任職於「晉鼎文化事業有限公司」擔任業務專員，何以會於原判決附表一編號 ④部分及編號⑩部分之現場被逮？上訴人於原審辯稱：「洪魯過那一案，林杭鐘邀我去南投」、「第一次係受林杭鐘所託，第二次是受楊真珠所託」等情，亦足以證明上訴人能自由支配時間，並非不能參與作案。證人陳家耀、芮可發及楊真珠雖證稱：伊等自台中看守所被提解出庭審訊時，曾聽見王明星（即本案共同被告）說在竹山鎮及南投市的兩件（指原判決附表一編號①部分及編號③部分），都是同案另一被告洪德忠所做的，被害人卻誤指係上訴人所為，上訴人比較倒霉云云，惟此係屬王明星個人在審判外之陳述，而王明星亦未參與上開部分之犯行，尚不能為上訴人有利之認定。上訴人雖辯稱：被害人等指認伊於犯案時擔任司機，而司機在前座駕駛車輛，坐於後座之被害人等根本不可能看到司機之面貌，可見被害人之指認並不實在云云。然本件作案歹徒係以「金光黨」詐騙方式犯案，作案歹徒與被害人須有較長時間之週旋，且詐騙過程並非完全都在車內接觸，上訴人上開辯稱各語，並無足取。上訴人參與原判決附表一編號①、③、④、⑥、⑨、⑩六次犯行，其多次向各被害人行騙，顯有恃行騙所得維生而以之為常業之犯意，予以綜合之判斷。因而維持第一審論處上訴人共同以犯詐欺取財罪為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決理由內詳予論述其所憑之證據及論斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又刑法上之常業犯，乃指藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即屬成立，至其原來是否無業，或除恃此犯罪為謀生之職業外，有無尚兼其他職業，均可不問。原審採信各該被害人及游江龍等人之證言，採用上訴人第二審上訴理由狀所載之內容，並敘明上訴人參與原判決附表一編號①、③、④、⑥、⑨、⑩之多次犯行，顯係恃行騙所得維生之常業犯等情，係其證據取捨及判斷證據證明力之合法職權行使，不得任意指為違法。且供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。因之，被害人等供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑被害人等人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審就上述各證據予以斟酌取捨，認上訴人有為本件犯行，不能任意指謂有調查未盡之違誤。按諸證人林惠美、邱豐爽二人於偵查中所為之證言，其內容均非明確（八十七年度偵字第四九一八號卷第五十四頁至五十五頁、第七十四頁至第七十五頁），且邱豐爽所有號牌ＯＦ－七九九八號自用小客車，並係上訴人等為原判決附表一編號⑩部分犯行所使用之車輛，業據邱豐爽於警訊中供明（八十八年度偵字第五二五一號卷第一三九頁至第一四二頁），原判決既採各該被害人及游江龍等人相關之證詞，作為本件論罪科刑之基礎，即認林惠美、邱豐爽並非明確之證言，上訴人所提出發票人為林玉寶之支票二張等，均不足為有利於上訴人之認定，原判決對上開部分雖漏未說明，而有微疵；又原審法院分向台中市警察局第四分局、南投縣警察局竹山分局、南投縣警察局南投分局，函查呂金鳳、陳葉實、謝王欽等人，有無向警方報案指稱遭金光黨徒詐騙？並請將受理報案之筆錄影印送原審參考一節。業經台中市警察局第四分局以（八九）中分四刑字第一六四二○號函，覆稱：該局南屯派出所並未受理呂金鳳報案（原審卷第一三五頁）；南投縣警察局竹山分局以八九投竹警刑字第五六五六號函，覆稱：報案筆錄因九二一震災資料毀損（原審卷第一三七頁）；南投縣警察局南投分局以（八九）投投警刑字第八一二○號函，覆稱：本分局南投派出所辦公廳舍因九二一地震倒塌，派出所內之公文書等相關資料全遭壓毀（原審卷第一四一頁）等情，均非能為有利於上訴人之認定。縱認原判決對上開部分漏未說明，有嫌疏漏，然於判決之結果均無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原審以上訴人以犯詐欺取財罪為常業，而認第一審在法定刑內量處其刑，並諭知上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作二年，並無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，於法並無不合，不容任意指為違法。原判決對上訴人之辯解何以不足採信，已在理由內詳加論述說明，其餘上訴意旨就原判決根據上開證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十九年十月五日最高法院刑事第五庭審判長法官董明霈法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年十月十三日

最高法院八十九年度台上字第五八三四號

關鍵資訊