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in判決書

最高法院八十九年度台上字第五八八一號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五八八一號 上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　告　乙○○ 丙○○ 甲○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月三十 日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署八十三年度偵字第一七三五二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、丙○○二人，原分別任職台灣省自來水公 司南區工程處技術士及工程師，均為依據法令從事公務之人員；被告甲○○則係得清 水電工程公司負責人及茂興工程有限公司（下稱茂興公司）實際業務負責人。被告甲 ○○於民國八十二年四月間，以茂興公司名義標得台灣省自來水公司興達複循環機組 發電工程自來水管線工程㈠之工程，自八十二年四月五日起開工，迄同年九月二十日 竣工，於該工程施工期間，被告乙○○、丙○○分別擔任上開工程之監工員及承辦工 程師，詎被告乙○○、丙○○、甲○○竟基於共同犯意聯絡，明知被告甲○○就上開 工程未依工程合約於石墨鑄鐵自來水管上先填埋四十公分厚細砂，再填設八十公分厚 之碎石級配及埋置警示帶，被告乙○○仍製作三次不實之估驗工程明細表、全工期之 監工日報表、繪製竣工圖，偽報甲○○有按合約施工等情，再交由被告丙○○辦理初 驗，結算工程款，共圖利被告甲○○約新台幣（下同）一百五十一萬二千三百十四元 ，因認被告等三人共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪及 刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員職務上登載不實文書罪嫌云云。經審理 結果，以不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察 官在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、被告乙○○於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）供承其並 未依施工情形製作監工日報表，而係依推斷製作的。並陳稱：「……會勘當日有本處 工程、政風人員及包商參加，我認為該份會勘紀錄應屬正確，我沒有意見。」等語。 而會勘紀錄載明：八十三年六月三十日會勘高雄縣路竹鄉○○路、中華路等地點，於 ㈠、路竹鄉○○路六百公尺處（路竹公園前）實際開挖，柏油瀝青實做厚度十公分， 與設計圖尚符，砂石級配經丈量結果，深（厚）度約五十公分，與設計圖說六十公分 不符。㈡、路竹鄉○○路金菱水泥製品股份有限公司（下稱金菱水泥公司）大門左側 二十公尺處開挖，柏油瀝青實做厚度約十公分，與設計圖尚符，砂石級配經丈量結果 ，施做深（厚）度約三十五公分，與設計圖說八十公分不符。……至於工程施工是否 施放警示帶不明。同年七月二十八日會勘高雄縣路竹鄉○○路、中華路、保寧路。㈠ 、抽挖路竹鄉○○路一點（路竹地政所對面），挖掘深至一百公分處，經丈量柏油厚 度十公分，級配砂石（砂石級配）厚度三十公分，回填砂土厚度六十公分，於深度六 十公分處有放置警示帶。㈡、抽挖中華路一點（鹽埕高幹十三號電線桿斜對面），挖 深至一四○公分處見ＤＩＰ石墨鑄鐵管，經丈量柏油厚度十公分，砂石級配厚度十五 公分，回填砂土厚度十五公分，無放置警示帶。㈢、抽挖保寧路一點（保寧路二十九 號電信「線」桿旁），挖深至一一六公分，見ＤＩＰ石墨鑄鐵管，經丈量柏油厚度十 三公分，砂石級配厚度六十公分，回填砂土厚度四十三公分，無放警示帶。且被告丙 ○○參與上述二次會勘後之八十三年八月四日於高雄縣調查站訊問時亦不諱言會勘結 果上述不符部分確有偷工減料情形。同日被告甲○○並已供承：「……八十三年七月 二十八日會同……工程師開挖會勘，確實發現國昌路砂石級配施工厚度不足，而中華 路、保寧路警示帶未設置，……至於工程監工及驗收人員並未對我提出上項缺失改進 ，所以我不知道監工及驗收人員如何監工及驗收通過，不過我仍順利領到工程款。」 等語（見證物清冊）。又徵之證人陳憲章在一審結證其於鋪設柏油時，先刨除十二公 分砂石級配以觀，則上開工程除國昌路六百公尺處之砂石級配與設計圖相符外，餘中 華路金菱水泥公司大門左側二十公尺處之砂石級配與設計圖八十公分，減少三十三公 分（按：係扣除刨除之十二公分計算，下同）；國昌路路竹地政所對面之砂石級配與 設計圖六十公分，減少十八公分；中華路鹽埕高幹十三號電桿斜對面之砂石級配與設 計圖八十公分，減少五十三公分；保寧路二十九號電線桿旁之砂石級配與設計圖八十 公分，減少八公分。從而被告甲○○既未依設計圖施工，其減少砂石級配部分，據會 勘紀錄所載，似以回填砂土充之，而砂石級配之材料係由被告甲○○自行負責購入， 其減少購料之支出，能否謂無偷工減料而圖得私人不法之利益﹖自有審明之必要。而 由台灣自來水公司提示材料部分，即警示帶由被告甲○○負責施工埋置，其因未施工 埋置，減少僱工之支出，而實際領得此部分之工程款，亦難謂無圖得私人不法之利益 。原判決以本件工程總共僅需要七千四百九十六立方公尺之砂石，而被告甲○○所購 買之砂石數量為七千五百十九立方公尺，較高於工程所需數量，認其未故意偷工減料 ，無圖得不法之利益云云，不免速斷。㈡、本件經會勘結果，有關應施工砂石級配確 有減少，及應埋置之警示帶未依設計圖埋置已如上述，被告乙○○竟依推斷製作監工 日報表，被告丙○○據以辦理初驗，能否謂無虛偽不實之登載行為，非無研酌之餘地 ，原判決遽為有利被告乙○○、丙○○之判斷，難謂無證據調查未盡之違法。檢察官 上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據 上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 錫 奎法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日