八十九年度台上字第六四三八號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 10 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六四三八號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　顏志銘律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林德昇律師張麗雪律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九月一日第二審判決（八十八年度上訴字第六八九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三五七九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以台灣嘉義地方法院檢察署檢察官公訴意旨略稱：被告乙○○於民國七十九年一月間起至八十二年十二月間，擔任嘉義縣政府秘書室機要秘書，就嘉義縣政府建設局土木課、水利課、農業局水土保持課等單位經辦之公共工程之比價發包案件，有核定底價及複核相關文稿之權。另被告甲○○於八十一年至八十二年間，係擔任嘉義縣政府農業局水土保持課技士，負責水土保持課之工程發包工作，二人均係依據法令從事公務之人員。明知依嘉義縣政府於八十年八月一日所頒行之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」規定，凡營繕工程金額在新台幣（下同）二十萬元以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序確實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價。惟乙○○意圖圖利朱湘江（弘明土木包工業、昇輝營造有限公司及裕民土木包工業後改為裕民營造有限公司之實際負責人）私下指示甲○○及陳文忠（嘉義縣政府建設局水利課課員）撥出部分採比價方式發包之工程，逕交與前揭朱湘江所經營之公司承作，甲○○、陳文忠二人利用經辦前開工程比價業務之機會，同時擇取朱湘江所提供陪同參與比價之廠商（如福豐土木包工業、宏益土木包工業及旭豐營造有限公司）中之二家參與比價，並於比價過程中，將各該工程之三份標單逕交與朱湘江之弟媳朱張寶麗領回加以填製後送回，再由甲○○ 與陳文忠二人藉以完成各工程之比價手續，致使朱湘江得以前述弘明土木包工業等三家廠商，以幾近核定底價之決標金額得標，總計甲○○假藉其經辦工程比價事務之機會，使朱湘江順利承攬取得原判決附表所示「老柑及六司產業道路改善工程」等三十八項工程，總額達四千二百五十一萬六千元，而使朱湘江至少獲得四百二十五萬一千六百元（平均獲利以一成計算）之利益，陳文忠則使朱湘江順利承攬取得如原判決附表所示「沄水溪大宗橋護案工程」等二十七項工程，總額達四千一百三十二萬五千元，而使朱湘江至少獲得四百一十三萬二千五百元之利益。因認被告二人所為涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等有圖利犯行，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠稽諸卷內資料：證人陳文忠於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）供稱伊接辦水利局相關公共工程發包業務後，縣政府機要秘書乙○○曾私下交其乙包裕民土木包工業、福豐土木包工業、宏益土木包工業三家廠商名單資料予伊，並囑咐將水利課所規劃位處山區（如中埔、大埔、番路、梅山、竹崎、阿里山等），採比價發包之工程撥出部分交予裕民土木包工業承作，伊乃依指示從八十一年起陸續將水利局規劃設計位處中埔、大埔等地區採比價方式發包之工程撥出部分交予裕民土木包工業承作，致凡有意交予裕民土木包工業承作之工程，其均依乙○○指示，簽擬僅得由裕民、福豐、宏益三家土木包工業參與比價，並均由裕民土木包工業得標等語（見調查站影印卷附陳文忠八十六年二月十三日調查筆錄）。證以嘉義縣市之營造公司及土木包工業為數不少（見一審卷第一六○、一六一頁），而原判決附表所示八十一、二年間，由陳文忠經辦發包之二十七件水利課工程，一概選擇裕民、福豐、宏益三家土木包工業參與比價競標，且均由朱湘江為實際負責人之裕民土木包工業得標以觀，似徵陳文忠上開供述，尚非全然無據。雖陳文忠嗣於法院審判中為相異之供詞，否認乙○ ○有指示將工程予特定人得標，但此先後不一之證述，究以何者為可採，原判決並未說明其取捨之心證理由，遽以陳某於法院審判中之供述為有利於乙○○之判斷，難認無判決理由欠備之違誤。倘陳文忠上開於調查站訊問之供述屬實，乙○○就其所掌依規定應比價決標之工程，指定撥由裕民土木包工業承作，如何能認僅屬行政裁量問題，而無圖利特定個人情形，此與其主觀上有否圖利犯意之認定攸關，應詳予論敍，始稱適法；原判決徒以「擇取殷實廠商參與比價，係承辦單位之行政權責，苟無任何不法之情事，其所涉及者僅係行政裁量當否之問題」之語，逕認其缺乏圖利犯意，難昭折服，而有理由不備之可議。㈡觀之證人陳文忠於調查站訊問中所稱各該應分別交付予裕民、福豐、宏益三家土木包工業之工程估價單（標單），經其簽准由該三家土木包工業參與比價後，大部分空白估價單均交由朱湘江之弟妻朱張寶麗領回，各該參與比價廠商應填立之工程估價單，亦均由朱張寶麗集中交伊，以完成比價手續，及甲○ ○於調查站訊問中供稱乙○○曾口頭交代指定由那三家廠商承攬，參加比價競標，伊以電話通知三家參與比價廠商前來領取標單，若前來領取的廠商言明要領取甲乙丙三家標單，伊亦一次全部將三封標單交與同一家廠商。像朱張寶麗前來領標單，除給予裕民營造之標單外，亦會拿昇輝營造、弘明土木包工業、宏益土木包工業等參加同一工程比價競標廠商之標單。朱張寶麗有時會同時將同一工程參與比價競標之三家廠商標單擲回由其辦理發包各等語（見調查站影印卷附陳文忠八十六年二月十三日調查筆錄、三五七九號偵卷第一六二頁、一六四頁）。彼二人對於原判決附表所示其所經辦發包工程，係由朱湘江之弟媳朱張寶麗前往領取三家比價廠商之空白標單，且於填妥後亦由其一起繳回之情，又均一致供陳無訛。所供倘屬不虛，原判決附表參與比價廠商欄所列該另兩家與裕民土木包工業、弘明土木包工業及昇暉營造有限公司競標之廠商，僅係由朱張寶麗一併提出作為陪標而已；各該商家是否確有填具標單，實際參加各該工程之比價競標﹖與陳文忠、甲○○上開於調查站供述之真實性之判斷攸關，自有查明必要。事實審法院雖曾傳訊其中宏益土木包工業負責人游聰明、旭峰土木包工業負責人蕭嘉源、明正土木包工業負責人王樹藤、永發土木包工業負責人江永鎮及明大土木包工業負責人羅明園到庭供證，然並未對此逐一詳查（見一審卷第一五一、一五二頁），事實真相仍欠明瞭。原審未遑根究明白，遽摒棄陳文忠、甲○○於調查站之供詞，採信朱張寶麗嗣於法院審判中之證述，為有利於被告之判斷，尤屬速斷。檢察官上訴意旨，指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年十月二十六日最高法院刑事第五庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年十月三十一日

最高法院八十九年度台上字第六四三八號

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