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最高法院八十九年度台上字第六六○○號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六六○○號 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　江東原律師 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林憲同律師 江東原律師 右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十三日第二審判 決（八十九年度上訴字第三九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度 偵字第一三三七八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定：上訴人乙○○與甲○○係夫妻，甲○○意圖銷售營利，明知莊淑 華所持有之七星牌香菸係未稅之走私物品，竟於民國八十六年一月上旬，在彰化縣彰 化市○○路○段九十八號，其經營之宏記事業有限公司（下稱宏記公司）內，以每條 （十包）新台幣（下同）三百四十七元之價格，向莊淑華購買總價約五十萬元之未稅 七星牌洋菸一批，雙方並約定在台北縣中和市○○路六十六號永昌冷凍有限公司（下 稱永昌公司）交貨。八十六年一月十五日上午，乙○○基於運送該批走私物品之犯意 ，僱用不知情之林銘憲擬載回宏記公司，林銘憲復僱用不知情之沈國華、潘宇非、張 正財等人，於八十六年一月十五日下午二時三十分許，在永昌公司冷凍庫前與乙○○ 會合，在搬運約二百箱上車後，仍繼續搬運中，尚未起運，即於同日下午三時三十分 許，為警查獲，並扣得上開走私物品七星牌洋菸二十二萬六千七百包（每包完稅價格 十四‧二元），已逾公告數額十萬元。甲○○與其僱用之送貨員柯俊儀（業經另案 判決確定）基於共同銷售之犯意聯絡，於八十六年七月中旬起，再向莊淑華購買「大 衛朵夫」、「峰」、「七星」等品牌之香菸（詳細數量不詳），並於八月初又購進如 原判決附表二所示未貼專賣憑證，完稅價格超過十萬元公告數額之走私未稅洋菸後， 由柯俊儀運送銷售予彰化縣境內之檳榔攤或其他訂購之買主，並以之為常業而賴以為 生。嗣於同年八月十五日上午十一時二十分許，經警查獲，並扣得該附表所示尚未賣 出之走私未稅洋菸等情，因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○運送走私物品未遂； 甲○○共同以銷售走私物品為常業等罪刑，固非無見。 惟查：㈠按懲治走私條例第三條之運送或銷售走私物品罪，係以運送或銷售同條例第 二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額之走私物品，為其犯罪之構成要件， 即其所運送或銷售者，須為同條例第二條第一項之走私物品，故其犯罪是否成立，與 運送或銷售時之數額無關。而洋菸係屬行政院依懲治走私條例公告之管制物品項目及 其數額丙項之管制進口物品，必以一次私運進口之總額，由海關照緝獲時之完稅價格 計算，超過十萬元者，始克相當。原判決就上訴人乙○○所搬運及上訴人甲○○所銷 售之未稅洋菸，是否為一次私運進口，其總額逾前揭公告數額之走私物品，並未調查 說明，具體認定，竟以乙○○一次搬運及甲○○未及售出，而為警查扣之洋菸，總額 均已超過十萬元，資為其論上訴人乙○○以運送走私物品未遂，及論上訴人甲○○以 銷售走私物品為常業罪之依據（見原判決理由壹之三、貳之二㈣），非無調查之職責 未盡及證據上理由不備之違法。㈡原判決於事實欄第一項認定上訴人甲○○係以每條 （十包）三百四十七元之價格，購入總額約五十萬元之未稅七星牌洋菸，而由上訴人 乙○○前往運送未遂，經警當場查扣走私物品七星牌洋菸二十二萬六千七百包等情， 嗣於乙○○部分之理由欄內，說明乙○○欲以每條（十包）三百四十七元之代價，取 得價值五十萬元之洋菸，應為一千四百四十條，計一萬四千四百包（見原判決理由壹 之二㈣），繼而又於甲○○部分之理由欄內，說明甲○○係購入ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ （七星）牌香菸二十二萬六千七百包云云（見原判決理由貳之二㈣），則關於該事實 欄第一項部分，甲○○所購入即乙○○運送未遂之洋菸，究係一萬四千四百包抑或二 十二萬六千七百包，尚非明確，原判決顯有事實之認定欠明及理由之論述矛盾之違背 法令。㈢依原判決認定之事實，上訴人乙○○並未參與該判決事實欄第二項之犯行， 如果無訛，則該部分經警查扣如原判決附表二所示之菸類，顯與乙○○之犯罪無關， 乃原判決竟又於理由欄內說明該附表所示之洋菸，均為上訴人二人所有，並供犯罪之 用等語（見原判決理由叁），亦有事實與理由不相適合之違誤。㈣又按關於沒收規定 ，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用 。原判決認上訴人甲○○之行為，同時觸犯懲治走私條例第二條之一第三項以銷售走 私物品為常業罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之 菸類罪，依刑法第五十五條想像競合犯之規定從一重之以銷售走私物品為常業罪處斷 。乃關於甲○○之沒收部分，竟未依採義務沒收主義之台灣省內菸酒專賣暫行條例第 四十條第一款之規定，而引用採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款，併有 適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 林 增 福法官 劉 敬 一法官 楊 商 江法官 邵 燕 玲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日