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in判決書

最高法院八十九年度台上字第六六七七號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六六七七號 上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年四月二十日 第二審更審判決（八十九年度重上更㈢第四二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察 署八十四年度偵字第一九二二號），提起上訴，本院判決如左：主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決於理由中以公訴意旨 以被告於民國八十二年九月二十日中午攜取得之王昆龍全戶「歸戶財產查詢清單」， 至嘉義縣布袋鎮○○里○○路十九號交予劉清朗，當場向劉某訛稱須拿出新台幣（下 同）五千元用以酬謝承辦人沈素珍得手。又基於概括之犯意，連續於原判決附表所示 之時、地，由其先行與友人召女陪酒作樂後，通知劉某及其同居人陳素芳到場一起飲 酒，詐稱無償提供上開「歸戶財產查詢清單」使劉某對召女陪酒之費用當場給付現金 ，其餘酒菜及桌面費用則簽帳嗣後付款，共詐得如其附表所列合計價值三萬一千三百 八十元（起訴後更改為三萬零七百八十元）之財產上之不法利益。因認被告另涉刑法 第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌，及貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利 用職務上之機會詐取財物罪嫌等語。惟經審理結果，並無積極證據，足以證明被告確 有上開犯行，因公訴人認此部分與論罪科刑之洩漏中華民國國防以外之秘密罪部分， 有牽連犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪諭知；已詳為說明其就此部分取捨證據之 意見及證據證明力判斷之理由，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察， 並無違背法令之情形。上訴意旨略以：（一）、證人劉清朗及劉金黨二人對被告有收 受五千元所供相同，雖對由何人交付所供不一，但被告與劉清朗無至親情誼，何甘冒 犯法交付，且劉清朗所稱因之交付亦與常情無違，原審對被告何以甘冒刑責而未要求 代價之不利部分，何以不足採，未說明理由，有採證違背經驗法則及理由不備之違法 。（二）、原審未調查證人陳鴻志於八十二年九月十三日是否仍在綠園餐廳任職，即 採信其所稱早於同年四月間即已離職，進而認其處理之編號○○一四二三號帳單日期 係八十一年九月十三日所開，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三 ）、證人余榮輝已證於八十二年間有和被告、劉清朗在新天馬酒家飲宴，雖所稱消費 金額與劉清朗提出帳單金額不符，但已足證劉清朗所證，有在八十二年十月九日在該 餐廳宴請被告時余榮輝在場為屬可信，原審未詳予推敲，帳非該證人所付，其所供消 費金額難免不符，竟僅以此，即認係劉清朗拿其他帳單充數，其採證難謂不憑證據及 違反經驗法則云云。（四）、依被告偵查中所供，其與劉清朗既有共同飲宴之事實， 且有劉清朗及陳素芳之簽帳單可憑，簽帳單日期與飲宴日期相符，劉清朗之供述，應 屬可信。原審對被告偵查中不利己之供述，未說明何以不足採，亦有理由不備之違法 。惟查：（一）、原判決已詳敘劉清朗就五千元之指證已有瑕疵，且與劉金黨所證亦 有未符，並參酌劉清朗與他人之訴訟均由劉金黨作證，乃認二人之證述不可採（原判 決第五至七面理由三之⑴①③），所為之論斷，俱有卷內資料可稽，其就證據力之判 斷，核與經驗法則及論理法則無違，上訴意旨（一）係對原審採證認事及證據證明力 判斷之職權行使，任意指摘，自非可取。（二）、卷內之載九月十三日編號○○一四 二三號帳單，證人陳鴻志已明確稱係其所開，且其係於八十一年底或八十二年四月即 離開綠園餐廳，而證人劉清朗亦稱八十二年九月十三日陳鴻志已不在該餐廳，原判決 乃認定該帳單應係於八十一年九月十三日由陳鴻志所開，與本案無關，自屬有據（原 判決第八、九面理由三之⑵②）。陳鴻志、劉清朗既均稱八十二年九月十三日陳鴻志 已離開該餐廳，原審未再為調查，自無上訴意旨（二）所指之調查未盡之違法。（三 ）、就證人劉清朗所提出之原判決附表四之帳單，原判決參酌證人余榮輝證詞，認依 消費金額、何人邀約、席間談話、離開情形，認與證人劉清朗所指證均有所不符，乃 認該帳單並不足為被告不利之認定（原判決第十一、二面理由三之⑵④），上訴意旨 （三）指僅因消費金額不符而不採，顯係誤會，自非可取。（四）、原判決既已就證 人劉清朗、陳素芳所提出之帳單一一敘明不足為被告有以交付上開「歸戶財產查詢單 」為由，詐得起訴書所指之財產上不法利益，而於理由中亦敘明，劉清朗亦坦承與被 告認識近二十年，老朋友平時交往相互請客在所難免（原判決第九面第一、二行）， 並無上訴意旨（四）所指之理由不備之情事。綜上所述，本件就原審不另為無罪諭知 部分之貪污治罪條例之詐取財物、圖得不法財產上利益部分之上訴，上訴意旨所指， 均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予 駁回。關於經判決有罪之刑法第一百三十二條罪部分，經核係屬刑事訴訟法第三百七 十六條第二款之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。所 指牽連之重罪，其上訴既不合法，則該部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為 實體上之審判，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 來 成法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日