八十九年度台上字第六七二六號｜刑事：殺人｜裁判日期：89 年 11 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六七二六號上訴人　臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被　告　甲○○ 右上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十七年七月三十一日第二審判決（八十七年度上更㈠字第一二三號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵字第一一八○號、第二三四八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十一年及七十二年間，因殺人未遂案件，經法院分別判處有期徒刑四年六月、六年六月確定，嗣經減刑並合併定其應執行有期徒刑五年三月，執行中於七十五年十二月二日假釋，七十七年四月二十二日假釋期滿，視為執行完畢。竟仍不知悔改，復於七十九年三月二十九日下午六時許，與陳進行、廖建成（陳進行以共同非法剝奪人之行動自由罪，判處有期徒刑四年確定，廖建成以共同殺人罪，經判處無期徒刑，禠奪公權終身；減為有期徒刑十五年，禠奪公權十年確定），在雲林縣虎尾鎮○○路六十七號花中花餐廳飲酒作樂，迄當晚八時四十分許，欲離去之際，陳進行在該餐廳櫃檯結帳時，因細故與同在櫃檯結帳之張明煌發生衝突，竟指示被告及廖進成殺死張明煌，喊稱：不能讓張明煌走出餐廳，被告及廖建成受指示後，旋即追打張明煌，並在該廳餐大門口，分持中共製Ｔ四－五四三號黑星手槍及義大利製二四Ｒ一二四八號九○手槍，共槍殺張明煌六槍，使張明煌右中鎖骨部子彈口傷貫穿至右側胸部、右側腰部子彈口傷、左側腰部子彈口傷貫穿至左臀部，右大腿部子彈口傷貫穿、右股部子彈口傷、左小腿子彈口傷，張明煌中槍倒地後，被告及廖建成見已得逞，相偕逃離現場，張明煌經送醫急救延至同日晚間九時五十五分許，因槍傷、胸腔內出血不治死亡。嗣於七十九年八月二十三日下午四時三十分許，經警於台中市○○區○○路二段一二六之六號七樓鍾世鍇（業以藏匿犯人罪經判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月確定）住處查獲廖建成，並扣得廖建成自七十八年十月間起受已於同年十二月三日死亡之吳志呈之託而寄藏之具殺傷力九二改造玩具手槍三支（含彈匣三個）、義大利製九○手槍一支、九○手槍子彈七顆、點三八手槍子彈十顆、七‧六二ＭＭ手槍子彈十七顆、土造七‧六二ＭＭ口徑子彈一顆；復於當晚九時許，在雲林縣虎尾鎮虎尾溪堤防旁土地公廟後，取出廖建成埋藏在該處之黑星手槍二支（彈匣三個）、子彈三顆，被告則於審理中逃匿，經通緝後，於八十五年四月十六日晚間十一時許，在台中市○○路六七一號為警查獲等情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第三項及刑法第二百七十一條第一項等罪嫌，而經審理結，認被告被訴之上開罪嫌，均屬不能證明，因將第一審依想像競合犯、牽連犯，從一重論處被告殺人（累犯）罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。惟查：（一）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於細節方面，證人前後之證言，每每因時間經過記憶日趨模糊而有歧異，惟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人朱國祥在警局第一、二次訊問時，雖供稱未親眼目擊張明煌遭人槍殺之經過（見相驗卷第三、四頁、警局虎刑字第三四七○號卷第四頁至第六頁），惟其後在偵、審中則迭次指證：陳進行高喊不讓張明煌走後，被告及廖建成即追出餐廳門口圍毆張明煌，後來聽到槍聲，接著張明煌即倒在地上等情，並對伊在警局第一、二次訊問時所以未能說出實情乙節，供稱：「我當時因很害怕，所以沒有講清楚」、「我最初是怕麻煩，才會稱沒有看到，實際我有看到案發情形，因為我覺得須將實情說出來」（見偵一一八○號卷第十頁背面、第一審重訴四八二號卷第二六六頁），再徵諸本件係因細故發生之槍擊殺人案件，行兇者手段兇殘，證人忌憚本身安全，於案發之初未敢供出實情，並非事理所必無，則朱國祥前開供述是否合乎經驗法則﹖能否以其在警局第一、二次訊問時供稱未目睹本件事發經過，即認其後指證被告之證述，俱屬不能採信﹖又朱國祥在原審供稱：「沒有聽到陳進行喊『這個人不能讓他出去』，只聽到有人喊打，不知道是誰喊的」（見原審卷第七三頁），雖與其在廖建成殺人乙案偵審中指證：陳進行掌摑張明煌後，喊稱這個人不能讓他走等語不符，惟其在第一審已供稱：「我八十一年有出車禍，左腦有開過刀，記憶不是很好，以前問過的，我都是據實陳述」（見第一審卷第一一六頁背面），並有亞東紀念醫院診斷證明書及病危通知單影本在卷可按（見上訴卷第三九頁、第四十頁），而該次作證距案發之日又相隔八年之久，則朱國祥事後所受之頭部傷害，是否足以影響其記憶之完整及一貫性﹖能否以前開歧異，逕認朱國祥先前之供述，皆屬虛妄﹖原判決就此均未調查、說明，兼有調查未盡及理由不備之違法。又朱國祥與張明煌雖有情誼，而與被告及陳進行、廖建成等人素昧平生，惟朱國祥之證言能否採納，尤須事實審法院參諸調查證據之結果並依經驗法則、論理法則為自由之判斷，原判決徒以朱國祥、張明煌係案發時一起飲酒之友人，其與陳進行、廖建成及被告並無交情，質疑朱國祥立場尚非公正客觀，而不採納朱國祥不利於被告之證述，其自由判斷之職權運用，是否合乎論理法則，有待研求。（二）原判決依憑朱國祥、陳進行、廖建成及被告之供述，認定本件乃因張明煌強為陳進行付帳後離開，陳某堅拒，隨後對張明煌高喊不要離開，回來取錢，詎張明煌離開時撞及廖建成，張某心生不滿而出手毆打廖建成，二人發生肢體衝突，因廖建成不敵，乃憤而持槍射殺張明煌（見原判決第十三頁）。然證人朱國祥在警局第三次訊問時，係證稱：「陳慶助、張明煌二人於櫃枱要爭付帳，可能張明煌講話大聲一點激怒同於櫃枱之另一酒客（經當場提示照片指認係陳進行），致陳某抬頭看張明煌一眼，即出手摑打張明煌一掌，陳慶助見狀即叫張明煌快走，陳進行在後面喊說：『這個人不能讓他出去』，隨即有二名年青人追出餐廳門口毆打張明煌，當時有人出來勸架，該二名年青人可能見人多即抽出所攜帶之手槍向張明煌連續射擊多槍，（經查訪後調閱甲○○、廖建成二人口卡相片供指認）該二名年青人是甲○○、廖建成沒錯」（見警三四七○號卷第八頁），其後在廖建成殺人乙案偵、審中復一再為相同之證述（見偵一一八○號卷第十頁、第十一頁、第三八頁、重訴四八二號卷第一七六頁、第一七七頁、第二六五頁），嗣在第一審及原審調查時又證稱：「是張明煌和陳慶助一起去櫃枱結帳，張明煌在櫃枱付錢時和陳進行有言語上衝突，陳進行摑了張明煌一下，說：『這個人不能讓他走』，說完後就有一些人出來用手打張明煌，我印象中有二個人動手打他」、「看見二個人打一個，聽到槍聲時，那兩個人都在場，那兩個人就是甲○○及廖建成沒錯」（見第一審卷第一一六頁、第一一七頁、原審卷第七三頁），被告在原審復供稱：「事後有聽說為了付帳發生口角」（見原審卷第一○三頁背面），則原判決前開認定顯與上引筆錄之記載不相適合，實情如何，尚待查明。又廖建成於其被訴殺人案中雖一再供稱：係因撞到張明煌後遭張某追打，始持槍射殺張某（見警四八二○號卷第六頁、偵二三四八號卷第十三至第十七頁、第二五至第三十頁、重訴四八二號卷第五一頁、第五三頁、第九三頁、第一三六頁、第一五一頁、第三○三頁、第一審卷第一二三頁），然廖某復供認係持槍自背後射擊張明煌或張明煌追打伊，伊反身拔槍朝張某射擊（見偵二三四八號卷第二六頁、重訴四八二號卷第五三頁、第一審卷第一二三頁），則廖建成在遭張明煌追打之情況下，回身拔槍射擊正面尾追之張明煌，豈有可能朝張某之背部射擊﹖再據卷附臺灣雲林地方法院檢察署驗斷書及相驗身體正、背面圖之記載，張明煌遭子彈射入之彈孔，祇有一處在身體背面左股部，其餘均在身體正面（見相驗卷第二二至二六頁），廖建成供稱僅持槍朝張明煌背後射擊云云，如若屬實，則張明煌身體正面之槍擊彈孔，能否認係廖建成持槍射擊造成﹖抑或另有他人參與本件槍殺行為﹖攸關被告被訴之犯罪能否成立，自應根究明白。又廖建成在第一審調查時，就其持槍槍殺張明煌之經過，證稱：「我先拿一把黑星手槍開了三槍，沒子彈後將槍放置在右褲帶，同時又拔出插在左腰際九○手槍向張明煌射擊」、「我先拿一把開完後，放在褲袋，再拔一把」（見第一審卷第一二三頁背面、見上訴卷第七二頁），此與被告供稱：「只見廖建成左右手各拿一把槍」（見原審卷第七九頁），顯有差異，而廖建成於其被訴之殺人案件中，經送請內政部警政署刑事警察局實施測謊，其對「甲○○當天有沒有開槍﹖」、「你是不是有替人頂罪﹖」等問題，均呈不正常反應，有該局八十年八月二十一刑鑑字第七○九一號鑑驗通知書影本在卷可稽（見重訴四八二號卷第二七七頁），則上開不利於被告之鑑驗結果，何以不能採納﹖廖建成證述之持槍射擊經過，何以與被告供述之情形不同﹖如若廖建成之證述為可信，其與張明煌既無深仇大恨，於射殺張某三槍而子彈用罄後，何以再拔取另支手槍射殺張某 ﹖若以被告所供為可信，廖建成左、右手分持二支手槍究係如何開槍﹖事關人命重典，自應查證明白。（三）陳進行於其被訴共同殺人乙案，雖一再供稱：伊與張明煌為十多年老友，當日係因張明煌強要幫其付帳，伊不願接受，二人發生爭吵，後張明煌將錢丟在櫃枱即離開，伊告知櫃枱小姐不可收張明煌的錢，叫張明煌不要離開，伊在裡面聽到槍聲，轉過頭有看到廖建成手上有拿槍等語（見重訴四八二號卷第一○二頁、第一○九頁、第一四○頁、第一五四頁、第二二三頁、第二二四頁），然廖建成郤稱：「因發生口角他（指張明煌）出手打我，打了二十幾分鐘，因人很多，我害怕才開槍殺他」（見同上卷第一三六頁），如廖建成前開供述屬實，陳進行既與鬥毆之雙方皆有情誼，何以未立刻趨前勸架﹖何以任由張、廖二人互毆二十餘分鐘﹖則原判決依憑陳進行、廖建成之供述，認定陳進行與張明煌係因張某搶代陳進行付帳而與陳某發生爭執，至其遭廖建成槍殺乃肇因於雙方因擦撞互毆後，廖某不敵而開槍行兇，是否與事實相符，自有詳加勾稽剖析釐清之必要。檢察官上訴意旨，指摘原判決調查未盡，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年十一月三日最高法院刑事第一庭審判長法官施文仁法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年十一月八日

最高法院八十九年度台上字第六七二六號

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