最高法院八十九年度台上字第七○六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七○六九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　甲○○

右上訴人因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四

月一日第二審判決（八十六年度上訴字第三八八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院

檢察署八十四年度偵字第一一二四八、一一二五四號，八十五年度偵字第四三二二號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

甲、撤銷部分（即乙○○、丙○○部分）：本件原判決關於被告乙○○、丙○○部分，認定乙○○係新竹市○○路一九三號十二樓之二璇櫻營造股份有限公司（以下簡稱璇櫻公司）之負責人，因璇櫻公司所興建或承攬之建築工程，需發包或轉包予其他承包商，但因該等承包商多非公司或商號，亦未有設立營業登記證，不能開立發票，乃商得丙○○之同意，以丙○○為人頭，自民國七十九年九月一日起至八十四年三月十一日間止，在新竹市○○路○段三二五巷四十五弄五十一號虛設聖堡企業社，由乙○○實際操控，乙○○、丙○○二人基於共同犯意之聯絡，並基於概括犯意，明知璇櫻公司之下游承包商均係直接向璇櫻公司承包工程及請領工程款，聖堡企業社並無向璇櫻公司承包工程情事，即無進貨、銷貨事實，竟在璇櫻公司營業所等地，填製有關聖堡企業社之不實會計憑證並記入帳冊，其中於七十九年十一月間，開立發票號碼JＺ000000000號、銷售金額新台幣（下同）一百九十萬四千七百六十一元，稅額九萬五千二百三十九元，買受人佑福營造工程公司之發票會計憑證予葉漢清使其據以向佑福營造工程公司請領工程款；復自七十九年十二月間起，迄八十四年二月間止，開立發票號碼JR00000000號等二百七十一張發票，銷售金額計五千一百六十一萬二千三百七十二元，稅額計二百五十八萬零六百四十一元，買受人均為璇櫻公司，以利該公司解決下游承包商不能開立發票之困難，方便璇櫻公司製作進貨帳目及申報稅捐；期間為使聖堡企業社進貨、銷貨之帳目持平，明知無進貨情事，亦於八十一年九月間起至八十四年一月間止，將如原判決附表二所示之不實事項記入帳冊等情。因而維持第一審論處被告丙○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證記入帳冊（累犯）罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之該部分上訴；及撤銷第一審關於被告乙○○部分之判決，仍變更檢察官起訴書所引應適用之法條，並依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法，適用有利於該被告之修正前商業會計法第六十六條第一款，改判論處該被告共同連續商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證記入帳冊罪刑。固非無見。

惟查：一、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。本件檢察官起訴書指稱被告乙○○、丙○○虛設聖堡企業社，明知無進、銷貨事實，竟於八十一年九月間起至八十四年一月間，取得如原判決附表二所示之不實發票計十四張，金額合計四百九十三萬一千零八十三元，申報抵銷稅額二十四萬六千三百二十元，核犯刑法第二百十五條、第二百十六條及稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條第一項之罪嫌，所犯各罪有方法結果之牽連關係，應從一重之稅捐稽徵法第四十一條之罪處斷等情，被告乙○○、丙○○被訴上開犯罪，在審判上即為不可分割之單一訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之，茍其中一部分犯罪不能證明，亦應於理由欄敘明其依據，並說明不於主文另行諭知無罪之理由。原判決僅就該被告等其中明知為不實之事項而填製會計憑證記入帳冊之犯行部分（經變更檢察官起訴書所引應適用之刑法第二百十五條），予以論科，其理由第六項雖亦引述檢察官起訴書所指該被告等上開被訴違反稅捐稽徵法部分之事實，但似僅就其附表一部分予以論述，對於被告等將如原判決附表二所載不實之發票記入帳冊之行為，何以不能成立檢察官起訴書所指違反稅捐稽徵法之罪名，則未於理由內予以論斷說明，難謂原判決無已受請求之事項未予判決及理由不備之違背法令。二、原判決附表一所記載被告等自七十九年十二月間起，迄八十四年二月間止，開立發票號碼JR00000000號等二百七十一張不實發票，其中係包括七十九年十二月間開立不實發票部分。財政部台灣省北區國稅局新竹市分局八十五年三月十一日北區國稅竹市資第八五一○三三二一號函所附聖堡企業社八十年至八十四年度營利事業所得稅結算申報資料（見第一一二五四號偵查卷第十九至二十二頁），其中不含七十九年部分；原判決理由第六項憑以認定聖堡企業社自七十九年十二月間起，迄八十四年二月間止所開立如原判決附表一所示發票其銷售金額計五千三百五十一萬七千一百三十三元，應有依規定繳交銷售金額百分之五之營業稅，而無公訴人所指逃漏營業稅之事實等情，但其對於七十九年十二月間開立不實之發票部分，何以亦無逃漏營業稅之情形，未予論敘，亦有判決理由不備之違誤。三、依卷附台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表記載，被告丙○○前犯詐欺罪，經判處有期徒刑二年六月確定，又犯殺人未遂罪，經原法院撤銷改判有期徒刑一年六月，上開二罪復經裁定合併定應執行刑為有期徒刑三年八月（見第四三二二號偵查卷第五頁）；原判決事實及理由欄均誤載其執行刑為三年六月，與卷內訴訟資料未盡相符，亦有違誤。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告乙○○、丙○○部分有撤銷發回之原因。原判決關於該被告等不另為無罪之諭知部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。

乙、駁回部分（即甲○○部分）：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件被告甲○○因違反稅捐稽徵法案件，檢察官係依稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪嫌提起公訴，查該罪之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、罰金，經第一審判決被告無罪，檢察官提起第二審上訴，雖主張該被告應成立該罪名並可能犯業務上登載不實罪名，而有牽連犯關係，仍屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，則本件既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭