八十九年度台上字第七五三四號｜刑事：違反山坡地保育利用條例｜裁判日期：89 年 12 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七五三四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陶振聲律師楊雅惠律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月十日第二審判決（八十六年度上訴字第五八四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一二九九一號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十八年十月二十四日起，任「東方育樂事業股份有限公司」（下稱東方公司）之負責人，負責決定興建坐落桃園縣龜山鄉○路○段 ○路坑小段、新路坑段之「東方高爾夫球場」（下稱東方球場）。東方公司於七十八年七月間以如原判決附表㈠所示之六十五筆土地，申請籌設十八洞之高爾夫球場，取得教育部核發之高爾夫球場設立許可證，及台灣省政府住宅及都市發展局核發之整地、建造施工雜項執照，嗣因變更設計而中止施工，至八十年間始正式動工興建東方高爾夫球場。上訴人於該球場興建期間發現實際開挖土地內，夾雜有如原判決附表㈡所示之經台灣省政府公告屬於「林口特定區計劃保護區」範圍內之二十一筆國有山坡地後，乃向國有財產局台灣北區辦事處申請同意合併開發，並預繳保證金及占用期間之使用補償費，國有財產局台灣北區辦事處分別於八十三年五月二十五日、八十四年一月二十三日，就該二十一筆山坡地與東方公司簽定「國有非公用山坡地同意合併開發契約書」。上訴人明知前揭同意合併開發契約書第四條約定，東方公司應於同意合併開發證明書有效期間內申請設立許可或開發許可，並於收受開發許可通知之日起三個月內向國有財產局申購開發許可範圍內之國有土地，於承購之前，不得擅自為變更地形、地貌或任何使用，且該申購國有土地案迄仍未獲得國有財產局之核准，即尚未完成承購手續，其迫於已就該球場開發投注大筆資金，該球場必須興建完成，乃意圖為東方公司不法之利益，自八十年六月間起至八十二年間止，未經許可而利用不知情之承包商頌林營造股份有限公司（下稱頌林公司），進行東方球場之實際開挖工程並完成對外開放使用，因而竊佔如原判決附表㈢及附圖所示十五筆國有土地，擅自墾殖作為球場草坪、球道及設置道路、水溝使用，總計竊佔面積為Ｏ‧六九四二公頃等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物罪刑，固非無見。然查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實欄記載：國有財產局台灣北區辦事處與東方公司，分別於八十三年五月二十五日、八十四年一月二十三日，就如原判決附表㈡所示之二十一筆土地，簽定「國有非公用山坡地同意合併開發契約書」，上訴人明知依前開同意合併開發契約書第四條約定，東方公司應於同意合併開發證明書有效期間內申請設立許可或開發許可，並於收受開發許可通知之日起三個月內，向國有財產局申購開發許可範圍內之國有土地，而於承購前不得擅自為變更地形、地貌或任何使用等情（原判決正本第一頁最後一行至第二頁第六行），是否認定上訴人於八十三年五月二十五日、八十四年一月二十三日之後，始知悉於申請承購如原判決附表㈡所示之國有土地前，對上開土地不得擅自為變更地形、地貌或任何使用？乃原判決事實欄又記載：前開申購國有土地仍未獲核准而未完成承購手續，上訴人迫於球場已投注大筆資金必須興建完成，乃意圖為東方公司不法之利益，自八十年六月間起至八十二年間止，利用不知情之頌林公司，竊佔如原判決附表㈢所示之國有土地，並擅自墾殖及設置工作物等情（原判決正本第二頁第七至二十九行）。其事實欄前後記載不盡相合，所認定之事實究竟如何尚欠明瞭，已有未洽。且國有財產局台灣北區辦事處與東方公司簽訂之「國有非公用山坡地同意合併開發契約書」，與原判決認定上訴人是否應負本件罪責，其間有何關連？原判決復未於理由欄內為充分必要之說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌率斷，其審理猶有未盡。㈡、山坡地保育利用條例第三條規定「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區，試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：一、標高在一百公尺以上者。二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者」。原判決事實欄對於認定上訴人擅自墾殖及設置工作物，即如原判決附表㈢所示之國有土地，是否經省市主管機關報請行政院核定公告之法定山坡地，未明確記載，無從為適用法律當否之判斷，已有未合。且於理由欄復未說明經由何項調查及有何證據，足以證明前開土地係經省市主管機關報請行政院核定公告之法定山坡地，亦嫌理由不備，有欠允洽。㈢、法人除有處罰之特別規定外，並無犯罪能力。又按間接正犯乃指犯罪行為人不躬自實行犯罪行為，而利用無責任能力之人、不負責任之人、或他人之職務上、業務上之行為，以實施自己所欲之犯罪行為而言。法人既無犯罪能力，則間接正犯其被利用之人自以自然人為限。原判決事實欄記載上訴人係利用法人之頌林公司實施本件犯罪行為，並於理由欄說明上訴人所為係屬間接正犯，其事實欄之記載及理由欄之說明，俱屬可議。㈣、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。 ⑴、上訴人辯稱：東方公司於七十八年三月間，即主動申請登錄桃園縣龜山鄉○路○ 段○路坑小段（下同）七六六之一、七九六之一、七九九之一、七九九之二、七九三之四號等五筆未登錄土地，並於七十九年四月十七日向主管機關提出申購上開土地之申請，因主管機關進行通盤研議而遭暫緩處理。迨八十二年七月間，東方公司重新申購上開土地時，國有財產局桃園專員辦公室技佐楊富祐，曾於八十三年四月三十日前往現場勘查，已查明其中七六六之一、七九六之一、七九九之一、七九九之二號四筆土地均為道路，七九三之四號土地則為邊坡，有楊富桔等人之簽呈可證（八十三年度偵字第一一○二七號卷第七十八至八十頁），上開五筆土地原本即為既成道路及邊坡，且均供附近居民使用，東方公司並未加以竊佔後擅自濫行開發等語（第一審法院卷第四十八頁背面、第四十九頁）。而按財政部七十八年四月十一日台財產二字第七八 ○○四○四三號函內載：東方球場範圍內尚夾有四筆未登記土地，面積合計○點一五二六公頃，屬林口特定區計劃保護區，地形狹長曲折，現為山溝、山路，該處已依規定申辦國有登記中（同上卷第三十三頁）；台灣省政府住宅及都市發展局雜項使用執照存根內載：七六六之一、七九九之一、七九九之二現況為既成道路，七九六之一地號為水溝，在未取得產權前不得併入球場使用且須維持公眾使用（同上卷第三○二頁），是否足以佐證上訴人所辯上開各情屬實？此與上訴人所辯前述各情是否可採，至有關係，自待根究明白。原審對上開有利於上訴人之各項證據資料未詳予調查釐清，於判決理由中亦未說明上開事證，何以不足為有利於上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，俱有未洽。⑵、上訴人辯稱：嗣因法令變更，東方公司為計劃擴大原設計之東方球場面積，而因另有十六筆國有未登錄土地夾雜於東方球場用地內，乃於八十三年八月二十九日申請將前開土地登錄為國有，同年十月間主管機關派員前往勘查，同年十月二十二日起桃園地政事務所公告，前開土地使用現狀均為廢溝、廢道，有桃園縣桃園地政事務所公告資料在卷可證（同上卷第二七六至二八二頁），足證上開土地於八十年六月間至八十二年止，並未遭東方公司竊佔擅自墾殖及設置工作物等情（第一審法院卷第四十九頁背面）。第一審及原審對於上訴人上開有利之辯解及證據，均未予調查釐清，復均未說明未予調查及不予採取之理由，亦屬可議。㈤、刑事訴訟法第九十五條於八十六年十二月十九日修正公布，同月二十一日生效後，規定訊問被告應先告知下列事項：⑴、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。⑵、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。⑶、得選任辯護人。⑷ 、得請求調查有利之證據。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正保障人權之目的。此項規定於總則編內，原審之審判自有其適用。原審於八十七年三月三日上午九時四十分審判期日訊問上訴人時，並未踐行上開程序，有原審審判筆錄在卷可稽（原審卷第八十三至八十七頁），其所踐行之訴訟程序難認全無瑕疵。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年十二月十四日最高法院刑事第四庭審判長法官董明霈法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年十二月二十一日

最高法院八十九年度台上字第七五三四號

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