八十九年度台上字第七九五三號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：89 年 12 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七九五三號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　田平安律師被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告等違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月二十二日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一七九五三號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告乙○○犯行之證據厚元貿易有限公司（下稱厚元公司）商標，依社會生活及商場習慣經驗法則，商場使用商標，固無先註冊後再使用之定習，乃制作商標使用後為防他人仿冒而註冊登記者有之，不申請登記者有之。惟依照商標法第四十一條審查程序之規定，商標主管機關受理商標註冊之申請，須經審查認為合法後尚須公告於主管機關公報期滿三個月始得註冊，由於中央標準局受理商標註冊登記案件甚多（由其註冊號數達六位數字可知），受理申請至審查審定及刊登公報期滿，非半年以上不能完成註冊程序，因此厚元公司商標註冊雖於民國八十四年二月一日始取得，但其申請應在八十三年下半年間，足證其申請時或申請前即已有該商標之存在，惟究竟其商標於何時制作？確實申請商標註冊之日期為何？何時審定及刊登公告？全卷並無調查資料，原判決理由謂告訴人於八十三年七、八月間在國民藥房取得貼有厚元公司商標之偽藥藥盒為不可能云云，顯與論理法則及經驗法則有違。就上述商標註冊程序為調查即可證明於告訴人取得該藥盒時，其上之商標是否已存在；是依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋之法理，原審對此足生影響於判決之重要證據未依法調查致適用法令違誤，自屬判決違背法令。又原判決理由說明厚元公司係於八十四年六月十九日始正式成立，作為乙○○不可能於公司未成立前使用該商標之理由一節，亦與上述該公司於八十三年下半年間即申請厚元公司商標專用權註冊之事實明顯矛盾，依該商標專用權註冊證所載商標專用權人即為厚元公司，足證該公司並非於原判決理由所載之八十四年六月十九日始正式成立，原判決理由所謂厚元公司於八十四年六月十九日始正式成立云云，亦與其商標註冊證所載事實矛盾不符，其論斷有與卷證資料不符之證據上理由矛盾及判決理由前後矛盾之違法。㈡、原審更審時被告甲○○固否認其犯行，惟原審更審時亦僅調查訊問告訴人有無去板橋甲○○處調查之資料，此外並未以其他方法詳為調查，僅以檢察官囑託台灣板橋地方法院檢察署搜索甲○○住所未查獲相關證物，即排除紀冠亮證述偽藥係向甲○○購買而來之證據，而就同一訴訟資料為與前審不同之判斷，更審時所為之調查與未經調查無異，真實仍不明瞭，依前揭司法院大法官會議釋字第一八一號解釋法理，及本院三一年上字第八七號判例，原判決仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之證據，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係設於高雄市○○ 區○○路一○五號十五樓之一厚元公司負責人，與被告甲○○均明知其益企業有限公司（下稱其益公司）代理義大利保利大藥廠製品保施寧錠（VALSERA TABLETS）係管制藥品，適應症：「鎮靜、安眠」，非有行政院衛生署許可不得販賣，且義大利保利大藥廠製品商標圖樣　　ＰＯＬＩＦＡＲＭＡ保利法碼，業經其益公司領有經濟部中央標準局00000000號商標專用權，竟基於概括之犯意，連續在台北縣等地，偽造其益公司所申請進口之上開錠劑，並偽造其益公司名稱、住址、電話、商標圖樣於外盒上，自八十一年十一月間起，連續以每盒新台幣（下同）一百五十元之價格，販賣予紀冠亮（經第一審法院通緝後判處罪刑併宣告緩刑在案）及不特定人，紀冠亮再基於意圖營利之概括犯意以每盒一百六十元至三百元之價格賣予乙○○，乙○ ○在上開外盒貼上「厚元貿易有限公司，保證真實」之圓形標章，再連續販賣予不特定人，藉以牟取不法利益，經其益公司負責人許信雄對乙○○提出告訴，復據乙○○ 供述藥物來源，於八十四年八月二十四日十七時五十分許，經警在紀冠亮經營之格大西藥局內，當場查扣仿冒之保施寧錠劑二盒，因認被告二人涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書，商標法第六十三條販賣仿冒商標物品，藥事法第八十三條第一項販賣偽藥等罪嫌，被告甲○○另涉犯藥事法第八十一條第一項製造偽藥罪嫌云云。公訴人認被告二人有前開犯行，係以告訴人代表人許信雄之指訴、同案被告紀冠亮之供詞、並行政院衛生署藥品許可證、經濟部中央標準局商標註冊證及真品、仿品外盒比較樣品、扣案之保施寧錠劑仿冒品二盒並其外盒貼有「厚元貿易有限公司保證真實」之圓形標章等為論據。然被告等否認有前開犯行，乙○○辯稱其未曾向紀冠亮批購仿冒之偽藥保施寧錠，再轉售他人，不知李定府提交許信雄之仿冒藥品上為何會貼有厚元公司之商標圓形貼紙；甲○○辯稱其未曾製造、販賣偽造之保施寧錠與紀冠亮等人，也無侵害告訴人公司之商標專用權及偽造文書情事，紀冠亮之指述不實等語。經查：㈠、共同被告紀冠亮於警訊中供稱：「自八十一年十一月向甲○○購一千一百盒保施寧錠藥品，沒有取得進貨單證明，每盒購買價格一百五十元」；嗣於偵查中供稱：「八十二年向甲○○買的，現金交易，沒有發票，買一千一百盒，一盒一百五十元，沒有收據，是現金交易」；於第一審則改稱：「我向甲○○買過二批，第一次是在八十一年十一月初向甲○○買了一千一百盒，第二次是在八十三年五、六月間向他買了一千盒」；又稱：「我向甲○○買二批仿冒的保施寧錠，我有開給甲○○的支票可證明」等語；於原審中又改稱：「保施寧錠是向被告甲○○所購買，我當時開票給他，辛某陸陸續續賣了七、八次給我，金額每次四、五萬元」云云；其有關販賣偽藥之時間、支付價金之方式、販賣偽藥之次數之供述前後不一，非無瑕疵，尚難徒憑其供述遽認甲○○有前開犯行。㈡、許信雄於原審更審時稱：「（問：根據何證據證明被告有販賣保施寧錠之偽藥？）……刑警隊查到紀冠亮之格大藥局，紀冠亮說查扣偽藥是向甲○○所買的，因為甲○○住板橋，我們沒有到他那邊搜證，所以我們不知道甲○○那邊是否有偽藥之存在」；「甲○○部分是根據紀冠亮所言，但我們沒有去查」等語；其此項指訴既係依據紀冠亮片面之說詞，並非親身經歷之見聞，與紀冠亮之供述，自無從互為補強。紀冠亮之供述既有可議，許信雄之指訴自亦不足據為不利甲○○之認定。況檢察官於偵查中根據紀冠亮之指述，囑託台灣板橋地方法院檢察署檢察官實施搜索甲○○之住所，並未查獲甲○○有何違反藥事法之相關證物，有該署八十四年十一月十日板檢銅慎字第六八一七八號函附卷可稽。此外復查無其他積極、確切之證據足證甲○○確有前述違反藥事法等犯行。㈢、共同被告紀冠亮於警訊中另稱：「八十四年七月二十五日賣給乙○○二百八十盒保施寧錠。每盒售價一百六十元」云云；惟於偵查中則改稱：「八十四年二月份乙○○有向我買，以一盒一百六十元買三百盒，沒有收據」云云；其對於何時出售仿冒偽藥與乙○○，及數量如何？前後供述不一，非無瑕疵可指。迨紀冠亮經第一審通緝到案後又供稱：「賣給陳某（指乙○○）是一盒三百元」、「自八十一年十一月初及八十三年五、六月間向甲○○買過二批仿冒藥，賣過二批仿冒藥給乙○○，八十二年賣他二百盒，八十三年賣他三百盒，我是在格大藥局賣仿冒藥給乙○○……」云云，與其前此之供詞亦相左；且除紀冠亮上開前後不一之供述外，查無其他有關乙○○購入仿冒偽藥後出售之任何證據足以證明其有於八十四年二月、八十四年七月二十五日先後二次向紀冠亮購入上開仿冒偽藥出售之情事，自不能僅憑共同被告紀冠亮前後不一之片面陳述遽認乙○○有前開犯行。㈣、共同被告紀冠亮對於許信雄提出之仿冒偽藥盒上貼有乙○○所經營厚元公司商標圖樣一節，稱係乙○○自己貼上云云。然查厚元公司之上開商標，係於八十四年二月以後始註冊取得，且僅使用在代理出口之食品及化粧品上，厚元公司係於八十四年六月十九日始正式成立，有中華民國商標註冊證、經濟部公司執照及高雄市政府營利事業登記證各一份可按。是在尚未取得上開商標專用權前及公司成立前，乙○○ 不可能對外使用在市面上，且乙○○倘明知上開共同被告紀冠亮所出售之保施寧錠盒裝藥品，屬仿冒商標之偽藥，依常情購入後理應會以隱藏之方式販賣，焉有在偽藥盒上貼上自己公司之商標，公告自己犯罪之理？足見紀冠亮上開所言，與經驗法則有違。再者，紀冠亮於八十四年二月間，經同行介紹認識向乙○○購買ＶＦ－○○○六號八人坐客貨車，其中部分貨款簽發本票交與乙○○，作為給付之方法，惟尚積欠十萬元未付。且警員之查獲紀冠亮販賣前揭偽藥，係乙○○於警訊中提供線索而查獲，故紀冠亮嗣後於警訊及第一審中供稱出售偽藥給乙○○轉售等情，顯係誣攀之舉。㈤、許信雄於第一審另陳稱：「李定府於八十三年七、八月在國民藥局交給我的（指其所取得貼有厚元公司商標圖案之仿冒偽藥）……當時他說怕賣到假的，才請厚元公司貼標章」云云。惟與證人李定府在第一審時證稱扣押偽藥並非是向厚元公司購入，記得是朋友送給伊吃的，厚元公司之貼紙，伊拿到時就貼好等語，互有出入，非無瑕疵可指。又乙○○所經營厚元公司之商標，既在八十四年二月始流通於市面，厚元公司於八十四年六月始成立，如前所述，則證人李定府於近一年前之八十三年七、八月間，又如何能提供貼有厚元公司尚未對外使用商標之扣押偽藥盒予告訴人？再乙○○一再辯稱其經營厚元公司之上開商標，係使用於代理進口之食品及化粧品上，只要購買該公司產品，即可取得上開商標，而上開商標屬塑膠材質，撕下後可重複使用，不致損壞原狀，任何人皆可隨意重行使用等語，並有厚元公司圓形商標圖樣品附卷可按。足見證人李定府之證述尚不足採為乙○○犯罪之證據。㈥、許信雄及證人蔡金杉於第一審中固曾稱乙○○在厚元公司希望告訴人公司不要取締其違法，而主動告訴警方及許信雄說已很久沒賣此種藥品，如要查應該去格大藥局查云云。惟許信雄於第一審時陳稱：「於搜索時，乙○○說他未販賣，是紀冠亮賣的，因無紀某之搜索票，故我假裝要向紀某買一盒，紀妻即拿一盒給我，但嗣後未收錢」云云；足見許信雄之指述前後亦不一致而有瑕疵，尚難遽信。至證人蔡金杉經查係製作乙○○警訊筆錄之警員，倘乙○○曾有上開陳述，理應於其製作筆錄時，就此點予以偵訊，然查警卷內，並無隻字片語提及上情，而據卷內筆錄資料所示乙○○則自始即否認曾販賣過前開仿冒之偽藥，況許信雄及蔡金杉前開供述，亦查無其他佐證足資證明與事實相符，且所謂「很久沒賣」云云究何所指？其曾賣於何人？價格如何？亦無積極證據足以證明。此外，許信雄陳稱伊得知市面上有人賣保施寧錠這種偽藥，盒子有貼「厚元貿易有限公司保證真實」商標，但伊循線到厚元公司，沒有查獲，而乙○○告訴伊在格大藥局可買到保施寧錠之偽藥，伊果真至格大藥局買到保施寧錠之偽藥，再報警，刑警隊查到紀冠亮之格大藥局，紀冠亮說查扣偽藥是向甲○○所買的，乙○○他否認有賣保施寧錠偽藥等語。亦未指乙○○曾自承販賣上開偽藥之情事，足見許信雄與蔡金杉所言，乙○ ○曾說很久沒有賣此種藥品云云，亦難採為乙○○論罪之依據。㈦、至於真品、仿品外盒比較樣品，及扣案之仿冒品二盒，暨上開仿冒品外盒貼有「厚元貿易有限公司保證真實」圓形標章等證據，僅能證明有該仿冒偽藥流入市面及許信雄確實在紀冠亮所經營格大藥局查獲上開仿冒偽藥，尚難憑以推測乙○○、甲○○確有前開犯行。又第一審法院八十五年度附民字第一二○號和解筆錄，雖可證明乙○○有與告訴人公司和解給付十萬元，亦屬息事寧人避免訟累之舉，不能憑以推測乙○○有前開犯行。此外，復查無其他確切證據，足資證明被告二人有前開犯行，其等犯罪尚屬不能證明。因而撤銷第一審關於論處乙○○連續明知為偽藥而販賣罪刑部分之判決，改判諭知其無罪，並維持第一審關於諭知甲○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審對於甲○○ 部分之上訴。已於判決內詳敘其證據調查、取捨之理由，所為論述按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形存在，自不容任意指為違法。即使上訴意旨所指中央標準局受理商標註冊登記之案件甚多，自受理申請至審查審定及刊登公報期滿，非半年以上不能完成註冊程序，因此厚元公司商標註冊雖於八十四年二月一日始取得，但其申請應在八十三年下半年間，足證其申請時或申請前即已有該公司之商標存在，且厚元公司早於八十四年六月十九日前即已成立一節無訛。惟綜合原判決前開論述說明，仍不能證明前開貼有「厚元貿易有限公司保證真實」圓形標章之仿冒保施寧錠劑偽藥係乙○○向紀冠亮買入轉賣之偽藥，而據以補強紀冠亮陳述之不足，尚不得僅憑共同被告紀冠亮片面且有瑕疵之陳述，遽令乙○○擔負前開罪責。是原判決理由之㈣、㈤之敘述說明，縱未臻精當，或與一般社會生活及商場習慣未盡脗合，且對於厚元公司何時成立﹖其商標究竟於何時制作？該公司申請商標註冊之日期為何？其商標何時審定及刊登公告？等事項未詳加調查說明，惟對原判決之綜合論斷及判決之結果並無影響，尚難指為調查未盡或有判決理由矛盾而執為上訴第三審之適法理由。此外上訴意旨並未具體指出原審究竟對何項足以影響判決之重要證據應調查而未予調查，徒憑己見，任意指摘原判決調查未盡，並就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞指摘原判決違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十九年十二月二十八日最高法院刑事第四庭審判長法官董明霈法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年一月五日

最高法院八十九年度台上字第七九五三號

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