九十年度台上字第一五二四號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：90 年 03 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一五二四號上訴人　甲○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第三三五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第三三四一號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，仍與成年人鄭惠美共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先由鄭惠美於不詳時間，在台北縣土城市北二高土城交流道附近，向綽號「阿源」之不詳姓名年齡成年男子販入不詳重量之海洛因，並摻入砂糖予以分裝成小包裝後，除部分供己施用外，再囑上訴人尋找買主售賣圖利。上訴人即以先由購買者呼叫其所有之000000000號呼叫器，經回電約定售賣地點、數量、價格後進行交易之方式，自民國八十七年八月間起至同年九月間止，先後在台北市○○區○ ○路十一號二樓謝勝宏住處附近，以每錢新台幣（下同）二萬元高於進價之價格，連續五次各售賣價值約一萬元至二萬元不等之海洛因予謝勝宏施用。嗣於八十八年一月二十八日下午二時三十分許，經警在台北縣土城市○○街五十七號四樓之一鄭惠美租處內查獲鄭惠美及甲○○，並扣得鄭惠美所有賣剩之海洛因一包（查獲時毛重約二十點五公克，經送驗後實際淨重十九點七三公克，包裝重○點七九公克）、分別供、預備販賣海洛因所用之電子秤一個、分裝袋五百五十個等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。惟查：㈠有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。又毒品危害防制條例之販賣毒品罪，要以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要件。本件共同被告鄭惠美固於警訊中供稱八十八年一月一日所購買之海洛因，買入後有摻加砂糖，原判決亦以此作為其意圖營利之證據。惟鄭美惠於同日警訊亦供稱「上訴人為伊販售毒品並無任何好處及代價」「（你為何要販售毒品予他人吸食、施用？）因為甲○○的朋友要，而我有來源，才會去幫他們調，並沒有賺他們的錢」（見三三四一號偵查卷第八頁第八行、第九頁倒數第五、四、三行）；如鄭美惠所言不虛，上訴人究竟有無意圖營利或自售賣毒品中得利，即非無研求之餘地。原審雖二次傳訊鄭美惠未到庭，然此關係上訴人售賣第一級毒品罪責是否成立，自有再予傳訊查明之必要，原審未繼續傳訊亦未說明上述有利於被告之供述何以不足採之原因，自有審理未盡及判決理由不備之違法。㈡認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實認定：鄭惠美於不詳時間，在台北縣土城市北二高土城交流道附近，向綽號「阿源」之不詳姓名年齡成年男子販入不詳重量之海洛因，並摻入砂糖予以分裝成小包裝後，除部分供己施用外，再請上訴人尋找買主販售圖利。……自八十七年八月間起至同年九月間止……售賣與謝勝宏……。然查鄭惠美於警訊中供述伊僅於八十八年一月一日向綽號「阿源」購入海洛因一次（見同上偵查卷第七頁第九行），何以八十八年一月購入之海洛因會在八十七年七月間起售賣，原判決未予細查即認定八十七年七月起所售賣之第一級毒品海洛因係鄭美惠購自阿源，亦有證據上理由矛盾之違法。又，原判決關於上訴人售賣第一級毒品之起訖時間，事實欄記載：八十七年八月起至同年九月止，售賣五次之理由內或稱，八十八年八月中起，又稱八十八年八月起至同年九月間止等，不一其詞，先後論敍矛盾齟齬，又與卷內資料有所出入，均屬判決理由矛盾，無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年三月十五日最高法院刑事第五庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年三月二十日

最高法院九十年度台上字第一五二四號

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