九十年度台上字第一八八一號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：90 年 03 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一八八一號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 乙○○ 甲○○ 右二人共同選任辯護人　陳煥生律師右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十二月二十九日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第四七五八、五三六八、六六九一、一○三五一號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決以公訴意旨略以：㈠被告丙○○於民國七十一年間起至七十八年止，擔任台中縣清水鎮鎮長，為依據法令從事公務之人員，被告乙○○則為鼎隆實業股份有限公司（下稱鼎隆公司）之負責人，負責對外交易及公共關係，而實際採砂石作業則由乙○○之子即被告甲○○負責。緣於七十二年、七十三年間鼎隆公司申請在台中縣大甲溪河床採石，經核准以大甲溪橋上游三百公尺附近為採石區，惟於七十四年間，因該段河床鐵路橋樑施工，禁止採石，乃經申請改准於大甲溪出海口附近，以高美段原野地五○－一一號、田五○－三號等地面積共二點三五公頃為採石區。但該區面積不足，且距離鼎隆公司加工場較遠，不敷成本，乙○○、賴啟助（經原審法院判決無罪確定）、甲○○遂共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，未在核准區採石，而逕於大甲溪橋下游二千公尺左右距高美堤防約六百公尺之河床中盜採砂石，出售圖利。七十四年九月、十月間，因颱風來襲河水暴漲，引起清水鎮高美地區居民之恐慌，紛紛提出陳情要求疏浚，惟因疏浚費用無著，丙○○乃以人民陳情之方式，經台中縣政府及台灣省水利局核准，由清水鎮公所與鼎隆公司簽訂疏浚工程契約，明定疏浚地點為大甲溪自大甲溪橋下游一千五百公尺起往河口延長一千一百五十公尺，疏浚河道底寬為一百公尺，疏浚期限自七十五年一月一日起至七十七年十二月三十一日止共計三年，每年換約一次，鼎隆公司必須繳納河川使用費新台幣（下同）二十四萬元，清水鎮公所則不再撥補任何費用。詎鼎隆公司於取得疏浚權利後，自七十五年至七十七年之疏浚期限內，除於其公司加工場附近大甲溪橋下游約二千公尺處大量採石外，從未依契約往海口附近實施疏浚。而丙○○於委託鼎隆公司疏浚後，亦未指定人員定期查看疏浚程度及考核疏浚成效，任令鼎隆公司借疏浚之名而採石圖利。七十七年底疏浚期限將屆前，因採石獲利較豐，鼎隆公司有意繼續取得疏浚工程，乙○○為使鼎隆公司能繼續採石，乃託請丙○○幫忙，丙○○明知鼎隆公司於三年期限內，未為實際疏浚工作，竟基於圖利鼎隆公司之意思應允設法幫忙。丙○○、乙○○遂基於共同間接圖利鼎隆公司之犯意，於七十七年十一月間由甲○○提出繼續疏浚之陳情書交予丙○○，以為續約之藉口，再由丙○○將申請書交予時任同公所建設課課員代理課長之溫清志（七十八年六月間真除為正式建設課課長），由溫清志交予同課承辦人員黃銘煜，向台中縣政府及台灣省水利局辦理續約，其間鼎隆公司申請續約之有關圖說及補正資料，均透過丙○○提出。七十八年三月二十日台灣省水利局、台中縣政府、清水鎮公所承辦人員前往會勘，因乙○○認其繼續疏浚設計圖所經之河床，砂石之含量不高，乃當場要求改繪，經會勘人員同意後，另排定同年五月十九日複勘，經複勘後乃由清水鎮公所正式函請同意，因台中縣政府認資料不足，於同年七月三日行文清水鎮公所補提疏浚作業計劃及施工進度。丙○○乃於同月上旬，將各項資料交由黃銘煜轉報台中縣政府，經台中縣政府於同年八月八日正式函文同意。而丙○○為使鼎隆公司取得疏浚權，於七十八年四月七日明知鼎隆公司之疏浚契約已屆滿，且尚未依法取得疏浚權，當時亦未委託其他公司或個人疏浚，竟向黃銘煜表示已交由鼎隆公司繼續疏浚，明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，指示黃銘煜以該繼續疏浚工程已委由鼎隆公司辦理之理由，駁回於同年二月間及四月間申請辦理疏浚之晨鐘股份有限公司（下稱晨鐘公司）及華欣工程有限公司（下稱華欣公司）之聲請，以為行使，足生損害於政府對公共工程之管理及晨鐘公司、華欣公司取得疏浚之權利。而乙○ ○、甲○○、賴啟助明知鼎隆公司之疏浚契約已於七十七年十二月三十一日屆滿，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續自七十八年一月一日起至七十八年九月三十日止，在大甲溪橋下游二千公尺左右距高美堤防約六百公尺之河床中，以挖土機盜採砂石。及於七十八年十月一日第二期疏浚契約簽定後，至八十年四月二十五日調查人員會同台中縣清水鎮地政事務所人員會勘時止，仍在第一期、第二期疏浚契約所定範圍以外之河床盜採砂石等情。因認被告丙○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款間接圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪嫌。被告乙○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款、刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪嫌。㈡公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○基於前開圖利鼎隆公司之意思，被告丙○○要求被告乙○○須交付九十萬元，俾利其向上級政府承辦人員打通關節，被告乙○○因急於取得繼續疏浚權，亦予應允，而互就違背職務之行為，期約賄賂。迨至被告乙○○因被告丙○○已如約使其繼續疏浚，乃於七十八年十月中旬，親持九十萬元之賄賂交付被告丙○○，而被告丙○○亦予接受，因認被告丙○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款收受賄賂罪嫌，被告乙○○涉犯同條例第十一條第二項、第一項之行賄罪嫌。經審理結果，以查無證據足以證明被告等人犯罪，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告等人均無罪，固非無見。惟查㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決，係指法院對於起訴事實所載，應行裁判之部分，遺漏未為任何裁判者而言。原審對於乙○○、甲○○被訴加重竊盜部分，關於其等七十五年一月一日簽訂疏浚契約以後之犯罪事實，固已經審判，但起訴書犯罪事實欄第一點尚列有「乙○○、甲○○與賴啟助三人於七十四年間，共同在大甲溪橋下游二千公尺左右距高美堤防約六百公尺之河床中盜採砂石，出售圖利」之事實，原審對於該部分並未加以審判，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查鼎隆公司於第一期三年之疏浚期限內，除於其公司原採石地即大甲溪橋下游二千公尺處大量採石外，並未依約往海口方向疏浚等情，業據被告乙○○於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）自白外（見偵字第四七五八號卷第八頁背面），證人即耕作於應疏浚河段兩旁之居民趙明訓、王隆才、王意、王西池、王錫堃、王良彩、王章、王壽等人於台中縣調查站更證述迄今（八十年四月十五日）為止，鼎隆公司一直在高美段堤防自大甲溪橋算約二千公尺處河床附近大量採石，並未見自大甲溪橋向海口方向疏浚，當時伊等有向清水鎮公所建設課長溫清志陳情反應，溫清志並陪鎮長吳金生前來勘查，當時鎮民代表趙朝琴亦當場向溫清志反應此事，溫清志當場表示願向鼎隆公司反應其未按規定施工等情（見聲字第八 ○七號卷）。原審對於上揭攸關被告等人涉犯罪名成立與否之重要證人即當時鎮長吳金生、課長溫清志及鎮民代表趙朝琴，並未傳訊調查，率予採信證人趙明訓、王壽、王意、王西池、王良彩、王章等人事後於原審更審時所證「鼎隆公司事實上有疏浚河道，現已完成，該處已無水患」等語，資為有利於被告等之判決已有違法。且原判決僅引用證人趙明訓等人於原審有利於被告等之證言，並未論及另二位證人王隆才、王錫堃於台中縣調查站不利於被告等人之證述（見原判決第十三頁），本院前次發回意旨已指明「原審捨另二位居民王隆才、王錫堃不利於被告之證言於不論，遽為有利於被告等人之認定，自非適法」（見本院前次發回意旨第二點），茲原審仍疏未查明，瑕疵依然存在。㈢、原判決採信證人吳昭宜、蕭月葉所證，認台中縣調查站查扣之帳冊，其中雖有河川疏浚費用交際費之項目記載，惟於台中縣調查站查扣該帳冊前即同年月二十八日即以沖銷轉帳方式更正上開錯誤並以疏浚雜費記載，有上開帳簿扣案可稽，認該筆帳款為疏浚費用而非賄款。然該帳冊既分二筆各為四十五萬元，且其中一筆記為「秋用」，而乙○○所提出前述沖銷為疏浚費用之憑據，則為編號ＧＧ000 00000（七十八年九月五日，面額二三六、八九六元）、ＦＧ00000000 （七十八年四月二十五日、面額二八八、○二二元）、ＧＧ00000000（七十八年九月五日、面額一六、八八二元）、ＧＧ00000000（七十八年九月二十二日、面額一四四、一一三元）、ＧＧ00000000（七十八年九月三十日、面額一七五、八○○元），以上五張統一發票面額計九○四、七九九元，核與帳簿登載之九十萬元不合，且該五紙統一發票之日期依序分別為七十八年九月五日、四月二十五日、九月五日、九月二十二日、九月三十日（見第一審卷第三十八、三十九頁），日期既然不同，何以公司會計未逐筆記載，而分二次各為四十五萬元之記載，顯未符合會計記帳之原則。又原記載「交際費，暫付款」九十萬元，係屬會計科目之「借方」，而沖銷為「疏浚費用」、「秋用」，依會計科目處理原則係列「貸方」，公司之會計豈會隨意列錯借貸之項目？原審未傳訊該五紙發票之簽發人進億通運股份有限公司、永裕興剪鐵工廠、金隆交通股份有限公司、達億通運企業股份有限公司負責人或其承辦人到案查明該五紙發票究係作何用途而簽發？秋金公司既稱分擔一半即四十五萬元之費用，又如何列帳？原審未澈查剖析釐清前，遽予採信被告之辯解，其採證亦難謂無證據調查未盡之違法。㈣、原判決雖又以七十八年當時疏浚工程計劃由鼎隆公司以比價方式繼續承包，核准權在台中縣政府，鎮長並無權決定，且當時任鎮長之丙 ○○亦無特別指示，故清水鎮公所於七十八年四月七日以七八清鎮建字第○三九五○ 號函復華欣公司及晨鐘公司申請在大甲溪下游高美段河床疏浚水路工程案之未予照准函件，不能作為丙○○不法圖利鼎隆公司之依據云云。然證人即當時清水鎮公所建設課承辦人員溫清志、黃銘煜於原審審理中，法官問「原來不是有華欣、晨鐘二家公司在七十八年申請參與本件工程，為何未通知他們，而駁回他們的申請？」，證人黃銘煜答「是長官決定，我不知道」「是（丙○○決定）的」；證人溫清志答「是（丙○ ○決定）的，我們不知道他們如何決定的」，核與丙○○於台中縣調查站接受調查時所供其指示駁回華欣公司及晨鐘公司之申請案之情節相符（見原審更㈠卷第二宗第七十三頁背面、偵字第四七五八號卷第九十九頁）。而駁回華欣、晨鐘公司之申請案，嗣後提出第二期由鼎隆公司、秋金公司、民峰公司等三家公司參加比價亦均由丙○○ 決定，而投標金額在六十萬元以下者，鎮長丙○○有尋找三家廠商比價之權等情，亦分據證人黃銘煜、溫清志證述甚詳（見原審上訴卷第七十八、八十一頁背面），如此，丙○○對於第二期疏浚工程及範圍固無決定權，但對於上級機關核准之疏浚工程似有發包而為比價議價之權限？清水鎮公所以七十八年四月七日七八清鎮建字第○三九五○號駁回華欣公司、晨鐘公司申請疏浚之不實公函，雖係由清水鎮公所秘書李幹決行，但係出於丙○○之指示、決定，並進而以比價方式讓鼎隆公司承包，使鼎隆公司獲得採取砂石之利益，其應否負公務員登載不實文書及圖利罪責，非無詳究之餘地，原審未予詳查，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。被告乙○○、甲○○涉嫌結夥三人以上竊盜部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年三月二十九日最高法院刑事第三庭審判長法官陳錫奎法官劉敬一法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年四月四日

最高法院九十年度台上字第一八八一號

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