最高法院九十年度台上字第二○四○號
關鍵資訊
- 裁判案由盜匪
- 案件類型刑事
- 審判法院最高法院
- 裁判日期90 年 04 月 11 日
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二○四○號 上 訴 人 乙○○ 甲○○ 右上訴人等因盜匪案件,不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月二十七日第二審 更審判決(八十九年度上重更㈠字第四八號,起訴案號:台灣士林地方法院檢察署八 十六年度偵字第八二○一號),提起上訴,本院判決如左: 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定:上訴人乙○○曾於民國六十八年間因贓物案件經判處有期徒刑三月 ,於同年六月二十八日執行完畢,又於七十年間因搶奪搶劫案件經判處無期徒刑,褫 奪公權終身,嗣經減刑為有期徒刑十七年十月,褫奪公權十年,於八十一年九月八日 假釋交付保護管束,假釋中不知悔改,與上訴人甲○○及陳○祺(經第一審判刑六年 確定)共組強盜集團,共同意圖為自己不法所有,基於概括犯意聯絡,事前同往台北 市通化街之不詳刀具店以每支新台幣(下同)八百元價格購得開山刀三把,為犯罪之 工具,駕駛自用小客車四處找尋對象下手:㈠三人於八十六年七月二十一日凌晨一、 二時許,分持開山刀,在台北市○○區○○路○○○巷○○○號前攔下騎乘機車之鄭 ○勝,以開山刀押鄭○勝進入陳○祺向朋友借用之○○-○○○○號龐第克自用小客 車內,使鄭○勝不能抗拒而取走其皮夾,並抽出其駕照恫稱已知其住址,如敢報警將 殺害其全家等語,強行取走現金三千元、華南銀行提款卡一張、台新商業銀行股份有 限公司(下稱台新銀行)、華僑商業銀行股份有限公司(下稱華僑銀行)信用卡各一 張,逼問其說出提款卡密碼,鄭○勝說出後,即由陳○祺持往台北縣汐止市華南銀行 樟樹灣分行所設自動付款設備即提款機提領現金,接續以不正方法於同日凌晨三時二 分四十四秒、三時三分五十三秒提領一萬元、九千元,共計一萬九千元後(見原判決 附表一之一),將該提款卡丟棄,再返回與郭、張二人會合,並將鄭○勝載至台北市 萬華區不詳地點棄置路邊,朋分強盜及盜領所得金錢花用完畢。又共同基於詐欺取財 、詐欺得利及偽造私文書之概括犯意,於當日凌晨共同持鄭○勝之華僑銀行信用卡至 該行特約商店○○歌唱城唱歌並點用餐飲共消費七千七百六十八元,推由陳○祺佯以 鄭○勝名義,在一式二聯之EDC簽單上(第一聯持卡人存根、第二聯商店存根), 偽簽鄭○勝署押,偽造其為消費交易意思表示之私文書,將第二聯持交○○商行留存 ,使該商行誤係鄭○勝持卡消費,而交付所點餐飲等財物,同時詐得唱歌消費服務之 財產上不法利益,足生損害於鄭○勝及○○商行。隨後將該信用卡、第一聯簽單及台 新銀行信用卡棄置於不詳地點。㈡三人於八十六年七月二十一日晚間十一時許,相約 在台北市松山公園碰面,由陳○祺自藏置於公園旁之布袋內取出開山刀三把分交各人 ,旋駕駛○○-○○○○號自小客車沿路物色目標,迨二十二日凌晨零時許,在台北 市○○區○○路○段○○○巷口發現陸○華之車輛停在該處,車內有陸○華、甲女( 姓名詳卷)在聊天,三人謀議既定,即將車停放於該巷內,強行進入陸○華之自小客 車,乙○○自右前座進入壓低甲女頭部,甲○○自左後門進入,將陸○華拉至後座壓 低其頭部,陳○祺則自左前門進入駕駛座,分別以刀抵住陸○華及甲女,佯稱持有手 槍,以渠等在跑路,已經殺了十幾個人,多殺幾個也無妨等語,恫嚇其二人,甲○○ 並將車內椅套布割成長條狀(毀損部分未據告訴)綁住二人之眼睛及陸○華之雙手, 使之不能抗拒,任陳○祺將車開至深坑王軍寮山區不詳地點,三人即將陸○華及甲女 拉下車強行搜尋財物,取走陸○華公事包內現金一萬多元、港幣一千餘元、美金一七 五元、傳呼機一只、紀念金錶、金筆及K金眼鏡各一支、陽明山信用合作社 (改名為 陽明商業銀行) 及台北銀行南港分行提款卡各一張、美國加州駕照及社會福利卡一張 、美國加州BOA銀行、美國加州花旗銀行及台灣花旗銀行提款卡各一張、金鍊子一 條、行動電話一支,甲女皮包內現金五百餘元、台北銀行提款卡一張、行動電話一支 ,將公事包、皮包(內有陸○華之美國加州駕照及社會福利卡、美國加州BOA銀行 、美國加州花旗銀行及台灣花旗銀行之提款卡各一張及甲女之證件)均棄置於地,逼 問陸○華、甲女陽明商業銀行及台北銀行提款卡密碼後,由甲○○留在該處看管陸○ 華,陳○祺駕車載乙○○押著甲女前往台北市興隆路、辛亥路口之台北企銀提款機、 木新路台北銀行木新辦事處之提款機,由陳○祺戴著不詳之人所有之安全帽及陸○華 所有之眼鏡,接續四次以不正方法持陸○華之台北銀行南港分行提款卡盜領現金四千 五百元及一萬三千元、陽明銀行提款卡盜領現金二萬元及一萬四千元(見原判決附表 一之三),復接續二次以不正方法持甲女之提款卡盜領現金三萬元、二千元 (見原判 決附表一之二),合計八萬三千五百元。乙○○見甲女貌美且有機可乘,乃單獨心生 淫念,基於強制性交之故意,以手觸摸甲女之身體,因陳○祺返回而暫止,陳○祺、 乙○○即駕車押甲女前往台北市○○路○段○○○巷內駕駛先前停放該處之○○-○ ○○○號自小客車,再分駕二車返回深坑山區與甲○○會合,開往深山另一不詳地點 ,乙○○淫念未止,竟在陸○華之自小客車後座趁甲女不能抗拒之際命其脫光衣物, 以強暴方法強制以性器進入甲女之性器而強制性交得逞,並命甲女口交。甲○○見狀亦 另單獨起意強制性交,趁甲女不能抗拒之際,繼以強暴方法強制以性器進入甲女之性 器而強制性交得逞。陳○祺見狀即對甲女表示歉意並返還五千元及陸○華所有之金鍊 子一條予甲女,三人復另行基於犯意聯絡,命陸○華、甲女脫除全部衣物做出猥褻動 作,以陳○祺所有之拍立得相機拍攝照片,並以報案即公開刊登照片及知住址會找人 教訓等語恐嚇二人(恐嚇、強制部分業經原審上訴審判決確定),至凌晨四時許,再 分乘二車往深山處行駛至不詳地點,將陸○華及甲女推到路邊,告知衣服均在車上, 該車鑰匙棄於車旁,三人即駕駛○○-○○○○號自小客車揚長而去,朋分所得現金 及外幣花用一空,另行動電話、提款卡、紀念金筆、金錶、眼鏡、傳呼機等物則棄置 於不詳地點。㈢三人於八十六年七月二十七日晚間十時四十分許,在汐止市水源路邊 ,分持開山刀進入李○國、涂○珍停於路邊之自用小客車內,以開山刀抵住其二人, 喝令進入後座不准動,用李○國之背包帶子反綁二人雙手,又割破椅墊(毀損部分未 據告訴)矇住二人之眼睛,使之不能抗拒,陳○祺即將車開到山上偏遠處,強取二人 身上之財物(包括現金二萬餘元、華南銀行提款卡二張、駕駛執照一張、行動電話一 支、勞力士手錶一支、鑽戒二只) ,並基於同前詐領存款之概括犯意,推由陳○祺於 原判決附表二之一、二之二所示時間、地點,分持李○國、涂○珍之提款卡以不正方 法由自動付款設備接續盜領八萬八千元(同該二附表所示),又共同基於意圖為自己 不法所有之概括犯意,由陳○祺持李○國之駕駛執照及勞力士手錶至不詳地點之當鋪 ,向不詳姓名之店員冒稱其為李○國本人欲典當手錶,使該店員陷於錯誤交付十萬元 得逞,並將該駕駛執照丟棄於不詳地點,返回山上與郭、張二人會合,三人復承前恐 嚇之犯意聯絡,恫嚇李○國、涂○珍不得報警,否則將對渠等不利等語(恐嚇部分已 判決確定),並將李○國之車輛及其二人棄置於山上,然後駕車逃逸,所得款項每人 分得六萬餘元花用一空,乙○○另分得行動電話一支及鑽戒一只(均已發還李○國) ,另一只鑽戒及提款卡二張則棄置於不詳地點。㈣三人於八十六年七月二十九日晚間 十時三十分許,在台北市士林區陽明山管理中心附近路邊,見溫○隆、楊○儀正欲上 車,即基於同前概括犯意聯絡,分持開山刀命其二人進入溫○隆所有○○-○○○○ 號賓士車內,由陳○祺駕駛,甲○○反綁溫○隆之雙手,並割破椅套布(毀損部分未 據告訴)矇住楊○儀之眼睛,以刀架住二人之脖子,使之不能抗拒,乙○○則駕駛其 所有○○─○○○○號雪佛蘭自小客車尾隨於後,車行至山上偏僻處,再將溫○隆、 楊○儀押入乙○○之自小客車內,搜刮二人之財物(溫○隆之財物包括SOGO百貨 公司簽帳卡一張、台灣中小企銀信用卡一張、合作金庫信用卡一張、美國銀行信用卡 二張、渣打銀行信用卡二張、駕駛執照一張、白金座藍寶石鑲鑽戒指一只、勞力士手 錶一只、萬寶隆鉛筆一支、及內有名片十七張、現金三萬元之咖啡色皮包一個;楊○ 儀之財物包括紅寶石鑲鑽戒指一個、藍寶石戒指一個、女用手錶一支、及內有傳呼機 一個、太陽眼鏡一支、美國聯合航空簽帳卡一張之女用皮包一個),又共同基於犯意 聯絡,由乙○○、甲○○留在車內看管溫○隆及楊○儀,陳○祺則於三十日凌晨一時 三十六分許,駕駛溫○隆所有之賓士車前往位於台北市○○路○○○號之一○○當鋪 ,持溫○隆之駕駛執照冒稱其為溫○隆本人欲典當勞力士手錶一支,使店員施○隆陷 於錯誤交付二十萬元得逞,陳○祺返回後,向郭、張二人表示僅當得十二萬元,三人 又承前恐嚇及強制之犯意聯絡,於車外草叢由甲○○脫除溫○隆之衣物,乙○○持陳 ○祺所有之拍立得相機拍攝溫○隆之裸照二張,陳○祺則於車內命楊○儀脫除衣物拍 攝其裸照二張,使二人行無義務之事,並恐嚇不得報警否則對其及家人不利(強制部 分已判決確定)。三人於溫○隆及楊○儀不能抗拒之際,強取該賓士車,至凌晨四時 許始於銘傳大學附近放其二人徒步離去,因溫○隆請求留下車錢,甲○○乃將二千元 放入溫○隆口袋內,三人駕駛上開賓士車揚長而去,搶劫所得財物除部分無使用價值 者(包括SOGO簽帳卡一張、溫○隆所有藍寶石鑽戒一只、萬寶隆鉛筆一支、咖啡 色皮包一個及楊○儀所有紅、藍寶石鑽戒各一只、女用皮包一個、太陽眼鏡一付)均 丟棄外,餘則典當並與前開典當勞力士錶所得朋分花用無存。三人復基於同前詐欺、 偽造文書之概括犯意聯絡,於當日凌晨持溫○隆如原判決附表三編號二之美國銀行信 用卡(卡號0000-0000-0000-0000號) 共同至美國銀行之特約商店HAPPYLIFE KTV 唱歌 並點用餐飲共消費一萬五千五百元,另又持溫○隆如同附表編號六中小企銀信用卡( 卡號 0000-0000-0000-0000)至錢櫃KTV唱歌並點用餐飲共消費三千四百九十八元 ,均推由陳○祺佯以持卡人溫○隆名義,在一式二聯之EDC簽單上,偽簽溫○隆之 英文署押「WEN」,偽造其為消費交易意思表示之私文書,將第二聯持交特約商店 留存,使特約商店誤係溫○隆持卡消費,而交付所點餐飲等財物,同時詐得唱歌消費 之財產上不法利益,足生損害於溫○隆及該特約商店。乙○○復基於同前犯意,自行 持溫○隆之美國銀行、中小企銀等三張信用卡 (美國銀行信用卡之卡號分別為0000-0 000-0000-0000號、0000-0000-0000-0000號、中小企銀信用卡之卡號為0000-0000-00 00-0000號),連續於原判決附表三編號三、四、五、七、八所示時間、地點,持卡至 美國銀行、中小企銀之特約商店購物消費五次,佯以溫○隆名義,在同附表編號三至 五、七所示一式二聯之EDC簽單上及編號八所示一式三聯之簽單上(第一聯持卡人 存根、第二聯商店存根、第三聯收單存根),偽簽溫○隆之英文署押「WEN」,偽 造其為購物交易意思表示之私文書,將第二聯及第三聯持交特約商店,使各該商店誤 係溫○隆持卡消費,而交付乙○○如原判決附表三編號三、四、五、七、八所示財物 ,足生損害於溫○隆及各該特約商店。嗣因陳○祺於八十六年八月一日晚間九時許, 前往貴族眼鏡公司欲取其單獨以前開中小企銀信用卡盜刷購買之眼鏡時為警逮獲,警 方循線查獲乙○○及甲○○,並自乙○○身上扣得李○國所有之鑽戒一只(已發還) 及在乙○○駕駛之○○-○○○○號自小客車內扣得開山刀三把、陳○祺所有之拍立 得相機一台、楊○儀所有之傳呼器一個、李○國所有之行動電話一支,另在台北市○ ○路○○○巷○○號前起獲盜匪所得之○○-○○○○號賓士車一輛,扣得放在車上 之溫○隆駕駛執照一張、名片十七張、渣打銀行信用卡二張、合作金庫信用卡一張、 楊○儀之美國聯合航空簽帳卡一張,並在○○當鋪起獲溫○隆所有勞力士手錶一只( 查獲之物均已發還被害人)等情。係以前述強劫而強制性交、盜領存款、冒名典當手 錶、盜刷信用卡等事實,業據上訴人乙○○、甲○○及共同被告陳○祺分別於警訊、 第一審偵審中及原審坦承不諱,核與被害人鄭○勝、陸○華、甲女、李○國、溫○隆 指訴情節及證人施○隆、陳○南證述內容相符,被害人陸○華、甲女遭盜匪案之現場 所採集之指紋,經分析鑑驗結果,與乙○○、甲○○之指紋相符,有內政部警政署刑 事警察局八十六年九月四日刑紋字第○○○○○號函及所附鑑定書可稽,並有信用卡 消費簽帳單影本、華南商業銀行樟樹灣分行八十六年十月七日華樟字第○○○號函 及所附涂○珍存款明細表、華南商業銀行樟樹灣分行八十六年十月七日華樟字第○ ○○號函及所附鄭○勝存款明細表、華僑商業銀行股份有限公司八十六年十月十六日 陳報狀及所附鄭○勝信用卡遭盜刷之交易紀錄、信用卡消費簽單影本多紙、華南商業 銀行內湖分行八十六年十月十三日華內字第○○○號函及所附李○國存款明細表、扣 案證物照片、當票一紙、陳○祺盜領存款照片一張、溫○隆之信用卡遭盜刷之帳單明 細影本三份、李○國、涂○珍之存摺影本各一份、陸○華之存摺影本二份、台北銀行 木柵分行八十七年十月八日北銀木柵股字第○○○○○○○○○號函附提款紀錄表在 卷暨開山刀三把扣案可憑,足證乙○○等三人上開自白與事實相符。甲○○雖於原審 辯稱其為強制性交行為僅止於口交,且係強劫之後另行起意強暴等語。然甲女遭受性 侵害之經過,業經乙○○、甲○○於第一審調查時自陳係由乙○○先侵犯甲女,甲○ ○隨後為之等情。而甲女於事發當日即八十六年七月二十二日警訊中陳述其先後被二 名歹徒姦淫之經過,對第一名歹徒強迫其姦淫及口交後,另一名歹徒隨而對其強姦之 方法描述甚詳,嗣於同年八月十一日警訊中陳稱:「上山後開車的歹徒就強迫我脫光 衣服,並且要我口交及強姦我,之後編號②的甲○○也來強姦我後,①號陳○祺就過 來跟我說對不起」,於第一審陳稱:「我的眼睛一直被綁著,他們綁的很鬆,且繩子 很細,可看到東西……乙後來叫我躺下在後座強姦我……他生殖器有放入我的陰道, 有抽動,但未射精,他又叫我口交,在嘴內射精叫我不要吐出來之後他就出去了…… 然後甲就立刻進來,已脫掉褲子,他未說話就直接強姦我,他的生殖器有插入我的陰 道,有抽動及射精之後他就出去了……他在強姦我時有打我巴掌,叫我不要那麼痛苦 ,我很確定是甲強姦我。之後陳進來,我未穿衣服,他說很抱歉,他無法控制乙及甲 ……乙強姦我時叫我把精液吐在衛生紙上,甲是射精在我體內,我身體下有枕墊,有 些精液流在枕墊上」等語,並未敍及甲○○有命其口交之行為。甲女於事發當日隨即 向警方報案,對於遭受性侵害之經過記憶甚明,其就乙○○部分猶明確陳述有姦淫及 口交之行為,當無於甲○○部分混淆該二種侵害行為之可能。且甲女先後多次應訊, 所述內容前後一致,均指明甲○○確有以性器進入其性器之強制性交行為,足見甲○ ○並非僅對甲女強制口交而已。而法務部調查局()陸(四)字第○○○○○○○ ○號檢驗通知書亦載明:「二、送驗抱枕套、深藍色外套上檢出之DNA型別,含有 與被告甲○○相符之基因型,其重覆率約為1‧4354E-09」,其檢驗結果與 甲女所為精液有流至枕墊之指述完全相符,益證甲○○有強制以性器進入甲女之性器 。至於內政部警政署刑事警察局採集陸○華所有自小客車內之跡證,發現車後座椅套 斑跡精子細胞DNA與乙○○唾液DNA相符,現場衛生紙精子細胞DNA與甲○○ 唾液DNA相符,有該局八十六年九月一日刑醫字第○○○○○號鑑驗通知書可稽, 甲○○之指定辯護人遂以現場衛生紙上所留精子細胞與甲○○之DNA相符,謂甲○ ○僅係強制甲女口交云云。然甲○○於強姦甲女後,取衛生紙擦拭己身,或甲女遭甲 ○○強姦後,取衛生紙擦拭己身,均屬情理之常,現場衛生紙上留有甲○○之精子細 胞,並不能證明甲○○係強制甲女口交。陳○祺於原審調查時,就甲○○有無對甲女 強制性交一節,陳稱太久忘記了云云,亦不足為其有利之認定,甲○○所辯係諉責之 詞,不足採信。另強劫而強姦罪,只須行為人利用強劫之犯罪時機,而當場強姦被害 人,即應認強劫與強姦互有關連,得成立結合犯,並不以強劫與強姦係出於預定之計 畫為必要。乙○○、甲○○於持刀脅迫甲女,使之不能抗拒後,先取其財物再予以姦 淫得逞,強盜與強制性交行為互有關連,自應成立結合犯。而乙○○等三人均否認事 前有猥褻或強姦女性被害人之犯意聯絡,是強制性交之行為確不在三人謀議強盜之計 畫當中,係郭、張二人各別臨時起意所為甚明。又乙○○雖於原審辯稱信用卡冒簽部 分未盡實在等語。但原判決附表三編號一、二、六之信用卡簽單為乙○○等三人共同 前往消費推由陳○祺出面簽帳等情,業據其三人於原審上訴審調查中坦承不諱,彼此 所供相符,另第一審判決附表三編號九即前往貴族眼鏡公司盜刷信用卡購買眼鏡係陳 ○祺個人所消費,亦據陳○祺於原審上訴審調查中坦白承認,陳○祺並因該次簽帳被 警循線查獲,至原判決附表三編號三、四、五、七、八部分迭經乙○○於第一審供承 在卷,乙○○雖推稱是陳○祺說要交保,要其承擔等語。然陳○祺就其冒簽部分均坦 承不諱,自無要乙○○代為承擔部分冒簽罪責之理,且其等均涉盜匪犯行罪嫌重大, 亦無僅代為承認部分盜刷信用卡之犯行即可交保之理。況經原審比對卷內金博山銀樓 、貴族眼鏡、錢櫃KTV忠孝店三張簽帳單,其中錢櫃KTV簽帳單上之持卡人英文 簽名,與陳○祺自行前往消費簽帳之貴族眼鏡簽帳單上之持卡人英文簽名相符,而與 乙○○承認係其簽帳消費之金博山銀樓簽帳單上之英文簽名明顯不符,足見乙○○所 辯不足採信,事證至為明確。核上訴人乙○○、甲○○與陳○祺分持開山刀強盜被害 人鄭○勝、陸○華、李○國、涂○珍、溫○隆、楊○儀之財物部分,係犯懲治盜匪條 例第五條第一項第一款普通盜匪罪,對甲女強盜並強制性交得逞部分,係犯同條例第 二條第一項第八款強劫而強制性交罪。公訴意旨認乙○○等三人另於八十六年七月二 十五日在台北市內湖區金龍山區強盜不詳姓名之男、女三千元部分,為乙○○等所否 認,該部分除渠等於警訊中之自白外,查無其他積極之證據,此部分犯罪不能證明, 因公訴人認與論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係,故不另為無罪之諭知。又乙○ ○、甲○○行為後,懲治盜匪條例第二條第一項第八款已於八十八年四月二十一日修 正公布,將罪名改為強劫而強制性交,法定刑則未變動,依刑法第二條第一項前段規 定,應適用修正後之該條例論處。乙○○等三人就普通盜匪部分,有犯意聯絡及行為 分擔,均為共同正犯。渠等一行為強劫李○國、涂○珍二人及強劫溫○隆、楊○儀二 人之財物,係一行為觸犯數罪名,應從一重處斷。乙○○、甲○○以一行為強劫陸○ 華之財物及對甲女強劫而強制性交,所犯普通盜匪罪與強劫而強制性交罪間,亦係一 行為觸犯數罪名,應從較重之強劫而強制性交罪處斷。又結合犯與其基礎之單一犯得 成立連續犯,乙○○、甲○○先後所為普通盜匪及強劫而強制性交犯行,時間緊接, 手法相同,觸犯基本構成要件相同之罪名,顯係基於概括犯意所為,應依連續犯規定 論以一強劫而強制性交罪。乙○○等三人推由陳○祺持被害人鄭○勝、陸○華、甲女 、李○國、涂○珍之提款卡盜領存款之行為,係犯刑法第三百三十九條之二第一項以 不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。而利用銀行之提款機盜領他人存款行為, 由於八十六年十月八日修正公布之刑法增訂第三百三十九條之二第一項予以規範,不 再論以同法第三百三十九條之詐欺罪,乙○○等人之行為在新法增訂之前,比較該二 法條之法定刑,以新法之規定較輕,依刑法第二條第一項前段規定應適用新法論處。 持各被害人之提款卡盜領存款時,雖分多次為之,惟各該次均係基於單一之犯意接續 而為,先後持鄭○勝、陸○華、甲女、李○國、涂○珍之提款卡盜領存款犯行,則係 基於概括犯意所為,依連續犯規定以一罪論。再當鋪業者應查驗持當人之證件無誤後 ,始可收當,當鋪業管理規則第二十四條定有明文。乙○○等三人推由陳○祺冒用李 ○國名義典當勞力士手錶得款十萬元,冒用溫○隆名義典當勞力士手錶得款二十萬元 ,均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又乙○○等三人共同持鄭○勝、 溫○隆之信用卡消費,或乙○○自行持溫○隆之信用卡消費,推由陳○祺或由乙○○ 自行於簽單上偽簽鄭○勝、溫○隆之署押,偽造其二人為消費交易意思表示之私文書 持交特約商店部分,係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪,偽造署 押為偽造私文書之部分行為,偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收,均不另論罪 。持信用卡在特約商店唱歌並點用餐飲,使特約商店陷於錯誤,交付餐飲等現實之財 物,同時詐得唱歌消費服務之財產上不法利益,係一行為觸犯刑法第三百三十九條第 一項詐欺取財罪及同條第二項詐欺得利罪,應從一重依詐欺取財罪處斷。乙○○自行 持溫○隆之信用卡購物消費部分,係犯同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。盜刷 信用卡部分雖未據起訴,但與起訴事實有裁判上一罪關係,應併予審理。乙○○等三 人就盜領存款、冒名典當及共同盜刷信用卡消費部分,有犯意聯絡及行為分擔,為共 同正犯。先後多次行使偽造私文書、詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人 之物犯行,時間緊接,手法相同,觸犯構成要件相同之罪名,顯係基於概括犯意所為 ,應依連續犯規定分別論以一罪。所犯強劫而強制性交、以不正方法由自動付款設備 取得他人之物、行使偽造私文書及詐欺取財等罪間,有方法結果之牽連關係,應從一 重論以強劫而強制性交罪。乃撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分不當之判決,適用 懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第八條,刑法第二條第一項(贅引第二十八條) 、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、第三百三十九條第一項 、第二項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第五十九條、第三十七條第一 項、第三十八條第一項第二款,罰金罰鍰提高標準條例第一條前段,論乙○○、甲○ ○以連續強劫而強制性交罪,審酌乙○○有贓物、搶奪搶劫等前科,假釋中不知改過 自新,其與甲○○均值壯年,不思以己力正當謀生,為貪圖玩樂享受,連續強劫財物 ,所得財物揮霍一空,恣意而為,無視於國法,又以利刃脅迫被害人強盜財物,不唯 造成被害人財物上損失,且留下難以抹滅之心靈恐懼,復為逞私慾,趁被害人甲女不 能抗拒而姦淫之,剝奪其性自主權,影響社會秩序及善良風俗至鉅,惟二人坦承部分 犯行,將溫○隆、楊○儀放行時,應溫○隆要求返還二千元作為車錢,且未另有傷害 被害人之行為等情狀,認處以法定唯一死刑,過於嚴苛,情輕法重不無可憫,依刑法 第五十九條規定酌減其刑,均處無期徒刑,宣告褫奪公權終身。扣案之開山刀三把, 為乙○○等三人所有供犯罪所用之物,據渠等供承在卷,依刑法第三十八條第一項第 二款宣告沒收。盜刷信用卡消費所偽造之私文書,第二聯係由特約商店留存,其上偽 造之署押,依刑法第二百十九條宣告沒收,第一聯及第三聯均已不存在,自無從沒收 。又原判決附表四編號一所示商店存根聯上「鄭○勝」之署押一枚、編號二、六所示 商店存根聯上溫○隆之英文署押「WEN」二枚,係乙○○等三人共同前往消費推由 陳○祺所偽造,自應對乙○○、甲○○宣告沒收。同附表編號三、四、五、七、八所 示商店存根聯上溫○隆之英文署押「WEN」五枚,則係乙○○單獨消費自行偽造, 僅對乙○○宣告沒收。扣案之拍立得相機雖為陳○祺所有,但該相機及對被害人拍攝 之裸照,係供犯強制罪所用及所得之物,無從於盜匪罪部分為沒收之諭知。又盜匪所 得財物或已發還被害人,或已為乙○○等三人花用完畢或丟棄費失,無庸另為發還之 諭知。經核於法並無違誤。甲○○上訴意旨略以:陳○祺於原審謂其看到甲○○在後 座車門口,與甲女所供不符,且甲女陰道採得之精子,並無甲○○之DNA反應,反 而是甲女所稱未在其陰道內射精之乙○○所有,另抱枕套及現場衛生紙上除甲○○D NA外,是否留有甲女之DNA,原審未予查明,亦未依聲請對甲○○測謊,且對被 害人拍裸照係陳○祺個人意思,此部分強制行為應被盜匪行為吸收,不能獨立論罪, 甲○○只是跟班之小角色,原審判處無期徒刑,有失公平,而審判筆錄又未記載最後 陳述,均屬違法等語。惟查原審採信陳○祺在警訊中之供詞,認其於原審所為之陳述 ,不足為有利於甲○○之認定,係法院採證職權之依法行使,又甲○○確對甲女強制 性交得逞,迭據甲女指證不移,乙○○與甲○○均自承係乙○○先侵犯甲女,甲○○ 隨後為之,先後之順序既然無誤,而甲女在案發當天警訊中復對二名歹徒如何先後對 其強制性交之細節陳述明晰,其先後數次應訊均供述一致,應無混淆二種侵害行為之 可能。且經送請法務部調查局鑑定結果,認送驗抱枕套上檢出之DNA型別含有與甲 ○○相符之基因型,亦與甲女指稱甲○○之精液有流至枕墊等情完全符合。而乙○○ 、甲○○侵犯甲女後,三人又命陸○華及甲女脫除衣物做出猥褻動作供拍照,再把車 開往深山將其二人推下車,則甲女所稱吐精液之衛生紙,因人員在陸○華之車上進出 ,當警方採證時未必仍留存在車上,又甲○○於強姦甲女後,取衛生紙擦拭己身,或 甲女遭甲○○強姦後,取衛生紙擦拭己身,均屬情理之常,現場衛生紙上留有甲○○ 之精子細胞,並不能證明甲○○強制甲女口交,原判決已論斷甚詳。另依卷附內政部 警政署刑事警察局八十六年八月八日刑醫字第○○○○○號及同年九月一日刑醫字第 ○○○○○號鑑驗通知書所載,甲○○唾液之LDLR、GYPA、HBGG、D7S8、GC等五種型 別,依序為AB、B、B、B、BC ,乙○○唾液之該五種型別,依序為AB、AB、B、A、BC ,而甲女陰道棉棒精子細胞之該五種型別,則依序為 AB、B、B、B、BC,與甲○○唾 液之型別完全一致,而與乙○○唾液之型別顯有不符(見九三三七號偵查卷第三八、 六二頁)。是甲○○上訴意旨謂甲女陰道採得之精子無其DNA反應,反而是甲女指 為未在其陰道內射精之乙○○所有等語,與卷存資料不合,且甲女陰道棉棒精子細胞 之上開五種型別既與甲○○唾液之該五種型別完全吻合,亦可見甲女指述甲○○強制 以性器進入其性器一節屬實。而抱枕套及現場衛生紙上是否留有甲女之DNA,並不 能推翻前開鑑定結論,亦即無法動搖原判決之論斷基礎,原審未予審論並對甲○○進 行測謊,自不能指為違法。又乙○○等三人既係盜匪之後,另行起意恐嚇被害人不得 報警或強拍裸照使行無義務之事,該部分自應另予論科(經原審上訴審判決確定), 此與盜匪時所為恐嚇或強制之行為,當然為盜匪行為所包括之情形,迥不相同。另依 原審八十九年十二月十三日審判筆錄所載,審判長已依刑事訴訟法第二百九十條規定 ,詢問乙○○、甲○○最後有無陳述,其二人未為陳述,不生訴訟程序違法之問題。 又原審量處上訴人等無期徒刑,已依刑法第五十七條規定,具體審酌其二人之品行、 犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後之態度等情狀,於判決理由內記載甚詳,其刑 罰裁量職權之行使於法並無違背。乙○○上訴未附具理由,甲○○上訴意旨仍執陳詞 ,對原審審判職權之合法行使,任意指摘,難認為有理由,均應予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項,判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 張 信 雄法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 劉 介 民法官 魏 新 和右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日 M