九十年度台上字第二三○二號｜刑事：貪污｜裁判日期：90 年 04 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二三○二號上　訴　人乙　○ 甲○○ 右一人選任辯護人林梅玉律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月十四日第二審判決（八十九年度上訴字第三○四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人乙○原係桃園縣蘆竹鄉公所（下稱蘆竹鄉公所）建設課技士，負責都市○○道路用地徵收、工程受益費徵收及公共工程之設計、監工等業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○為瑞盈營造有限公司（下稱瑞盈公司）之實際負責人。民國八十六年三月間，瑞盈公司以新台幣（下同）三百七十萬元，向蘆竹鄉公所承包「蘆竹鄉濱海遊憩區客土工程（即填土工程）」，該工程由乙○負責監工事宜。嗣甲○○標得前開工程之事為土方運棄業者陳春裕得知，因其正在接洽台北縣境內多處工地之廢土運棄工程，並有部分業已承攬，亟欲尋覓合宜之棄土場，遂於同年月間與甲○○談妥得載運外地廢土前來傾倒之條件，以三百萬元價格向其轉包得該「蘆竹鄉濱海遊憩區客土工程」。惟依瑞盈公司與蘆竹鄉公所之約定，該工地所需客土均須由蘆竹鄉公所提供，不得收受傾倒外來客土。詎上訴人等與陳春裕（未據起訴）三人謀議以偽造公文書方式解決，乙○、陳春裕二人基於圖使甲○○保有轉包工程價差七十萬元利益之犯意聯絡；而上訴人等則基於圖使陳春裕獲取廢土運棄工程之不法利益之犯意聯絡，擅自同意其得將外地之廢土載運前來傾倒於該工地，藉此使陳春裕圖得相當於因免另找棄土場所減省約一百五十萬至二百萬元費用，及工地工程能順利開工，俾陳春裕得以順利承攬廢土運棄工程之不法利益。商議底定，渠等三人乃分別基於前開共同行使偽造公文書、圖利之犯意聯絡，及行使偽造公文書之概括犯意，先於八十六年四月下旬某日，推由乙○在蘆竹鄉公所內，以盜用「鄉長曾文敬」公印之方式，偽造完成以蘆竹鄉公所名義所製作，受文者為「瑞盈公司」，發文日期及字號分別為「八十六年四月二十七日」、「蘆鄉建字第八六一○八六二二號」之公文一紙，內容略謂「貴公司函報本鄉濱海遊戲區客土工程棄土填方，欲收受台北縣八五重建字第一二二八號建照等二十一件棄土量約十六萬五千立方公尺乙案，本所同意備查」云云，並將之交陳春裕，持向台北縣政府工務局申報「八五中建字第一四七號」、「八五永建字第三○三號」二處建照工地之開工。嗣因台北縣政府向蘆竹鄉公所函查果否同意以上揭工地收納廢土，上訴人等與陳春裕三人遂承前之概括犯意，於同年五月十七日，由乙○先擬妥非屬其職掌範圍內之「允受棄土」函一份，並越權決行，使不知其無公文決行權之鄉公所監印人員賴淑慧用印之方式，盜用「鄉長曾文敬」公印，而以蘆竹鄉公所名義，偽造受文者為「台北縣政府工務局」，發文日期及字號分別為「八十六年五月十七日」、「蘆鄉建字第八六一一○二七○號」之公文一紙，內容略謂「貴局核發之八五中建字第一四七號建照及八五永建字第三○三號建照，申請棄土運棄於本鄉濱海戲區客土工程內案……˙本所已分別同意登錄列管在案」云云。完成後交由陳春裕持向台北縣政府工務局申報而行使之。同年五月二十一日上午某時，在甲○○之授意及陳春裕共同謀議下，乙○又利用監印人未注意之際，盜蓋「鄉長曾文敬」公印於其事先撰妥之公文上，偽造完成以蘆竹鄉公所名義所出具，正、副本受文者各為「瑞盈公司」、「台北縣政府工務局建照管理課施工組」，發文日期及字號分別為「八十六年五月二十日」、「蘆鄉建字第八六一一○五四四號」之公文一紙，內容略稱「貴公司承包本鄉濱海遊戲區客土工程，欲收台北縣莊建字第八○一號建照等十七件挖棄方，本所同意備查，復請查照」等語。並將之交由陳春裕於同年月二十三日，持向台北縣政府工務局申報公文中所列建照工地之開工事宜，均足以生損害於台北縣政府工務局及蘆竹鄉公所。嗣因台北縣政府工務局承辦人員發覺前開公文體例有異，經向蘆竹鄉公所查詢後，始查悉上情等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍依牽連犯，從重論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑。固非無見。惟查：㈠依原判決事實認定甲○○係瑞盈公司之實際負責人，該公司以三百七十萬元向蘆竹鄉公所承包蘆竹鄉濱海遊憩區客土工程，再將之以三百萬元轉包予陳春裕。而乙○與陳春裕係以偽造公文書之方法，共同圖利使甲○○保有該轉包工程價差七十萬元之不法利益等情，如果無訛，則藍、陳二人此部分圖利之對象似應為瑞盈公司，而非甲○○個人。原判決事實既認瑞盈公司向蘆竹鄉公所承包上開工程，再轉包予陳春裕，卻又謂乙○、陳春裕係將該轉包之價差圖利於甲○○個人，並於理由內說明乙○ 圖利甲○○保有轉包工程價差七十萬元之利益應依貪污治罪條例第十條規定，予以追繳沒收及於主文項下為該諭知，所為認定與論述即不無前後矛盾之違誤。㈡原判決理由係以陳春裕於一審調查時供稱伊可以自己載土來倒，若不可以倒土，伊便不要包下該工程等語，認乙○有圖利甲○○保有轉包工程價差七十萬元之利益，否則甲○○將因陳春裕拒絕承包該工程而喪失轉包工程價差七十萬元之利益。然觀諸陳春裕於審判中證稱伊至工地見乙○時，已與甲○○談妥承包該客土工程，尚未簽約而已等語（見一審卷第一七七頁正、背面），似徵乙○所辯甲○○將該客土工程轉包予陳春裕伊係事後知情，甲○○係其在工地見過陳春裕後，始要求傾倒外來廢土，甲○○將該工程轉包予陳春裕之價差如何，伊不知情等語，尚非無可採信。倘若甲○○將該客土工程轉包予陳春裕，雙方已先行談妥其內容，而乙○既係事後始知悉，又對該轉包內容及甲○○因之可取得之價差如何，亦無所悉，則能否認其有與陳春裕共同圖使甲○○保有該轉包之七十萬元價差利益之主觀犯意，實不無可疑。原判決對上開陳春裕有利之供證未為詳酌，僅以所供伊可以自己載土來倒，若不可以倒土，伊便不要包下該工程等語之一端，即遽為不利於乙○之判斷，尚嫌速斷。㈢按貪污治罪條例第十條第一項規定應予追繳者，係以貪污所得之財物為限。原判決既認乙○、甲○○係以偽造公文書加以行使之方法，共同圖使陳春裕圖得相當於免另找棄土場所減省約一百五十萬至二百萬元費用之不法利益。而乙○、陳春裕二人又藉此使甲○○得以保有轉包蘆竹鄉濱海遊憩區客土工程予陳春裕之七十萬元價差利益。則上訴人等所圖利於陳春裕、甲 ○○者，係使其獲取不法利益，而非使之得有財物，乃原判決卻以該七十萬元之轉包價差利益為甲○○所得財物，而依上開規定諭知應予追繳沒收，顯有判決適用法則不當之違法。又原判決理由就乙○、甲○○使陳春裕圖得相當於免另找棄土場所減省約一百五十萬至二百萬元費用之不法利益部分，係以陳春裕尚未施工而未現實取得該不法利益，說明不予諭知追繳沒收。然瑞盈公司將該客土工程轉包予陳春裕之契約，業經雙方解約，甲○○並將預收之五十萬元退還陳春裕等情，已經甲○○、陳春裕一致供陳無訛，且有卷附瑞盈公司與陳春裕於八十六年七月十五日所訂終止工程合作協議書影本足憑（見偵卷第三十九頁、七十四頁背面、原審卷第四十四頁）。倘屬無誤，甲○○亦似未現實獲得該七十萬元轉包價差之不法利益，原判決理由認該轉包工程價差利益為甲○○所獲取，而予宣告追繳沒收，不無適用法則不當之違法。㈣原判決理由係以甲○○及陳春裕雖非公務員，因與具公務員身分之乙○共犯行使偽造公文書及圖利犯行，依貪污治罪條例第例第三條規定，亦應依該條例處斷，乃認上訴人等就圖利陳春裕部分，及乙○圖利甲○○部分，均係犯該條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪。則關於甲○○部分自應於判決主文諭知「甲○ ○與依據法令從事公務之人員共同對於主管之事務，直接圖私人不法之利益」，始符罪刑法定之原則。原判決主文就甲○○部分亦載為「共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益」，即難認為適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年四月十九日最高法院刑事第五庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年四月二十四日

最高法院九十年度台上字第二三○二號

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