最高法院九十年度台上字第二三九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二三九二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

侯清治律師

　　　　　　　　蔡信泰律師

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八

十八年三月四日第二審判決（八十八年度上訴字第一九八號，起訴案號：台灣台南地

方法院檢察署八十七年度偵字第八○○○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑被害人黃進丁、黃英芳及證人陳仙爐、黃仙女、陳忠等人分別在警訊、偵審中之供述，與經警查獲之制式九ＭＭ半自動手槍子彈四顆扣案，及內政部警政署刑事警察局鑑驗均具殺傷力之鑑驗通知書函附卷諸證據，認定上訴人甲○○於民國八十七年七月九日下午八時許，夥同友人至台南縣西港鄉後營村一四四五號，被害人黃進丁經營之「阿霞小吃店」聚餐、喝酒，席間撞翻餐桌搗毀碗筷杯子，與店家發生爭執，付帳離去後，心有未甘又折回，未經許可持有制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈四顆置於櫃台，向會計小姐黃英芳恐嚇，致黃英芳、黃進丁心生畏懼，報警查獲等事實，已詳載其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，辯稱並無離去後再持子彈折回店內對黃英芳恐嚇，扣案之子彈非其所有，而係黃英芳由櫃台拿出交警蓄意栽贓云云，如何要屬畏罪卸責之飾詞，無足取信，於理由內詳加指駁及說明，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：本案扣押五顆子彈送鑑定結果，均係制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈，具有殺傷力，應屬違禁物，不論屬於犯人與否皆在沒收之列，原判決未將黃進丁拾獲其中另一顆子彈併予沒收，自有違背法令。

再上訴人自偵查至原審之供述一致認為被栽贓，而證人之證言有屬傳聞，不得採為證據，原審未調查釐清即採為斷罪之基礎，有應調查而未調查之違背法令。且五顆子彈同一類型同一批號，原判決認其中一顆子彈非上訴人持有，亦屬互為矛盾云云。惟按證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院職權之行使，苟與經驗法則及論理法則無違，即不能任意指為違法；又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收。本院著有七十八年台非字第七二號判例可資參照。本件扣案送驗之子彈雖有五顆，但其中一顆係案發後翌日中午由黃進丁在小吃部屋後階梯下所拾獲，並非當場扣案，公訴人亦未併予起訴，又無證據顯示係上訴人所持有之物，原判決理由已敍明甚詳，是送驗五顆子彈，縱屬同一類型，惟其中一顆既無證據顯示係上訴人所持有，自應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收，原判決未併予宣告沒收，於法無違。再本件原判決已綜合各項調查所得之證據，認定上訴人犯行事證已臻明確，所辯被栽贓之詞，無足取信，一一加以說明，所為論斷既不違反經驗法則及論理法則，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之情形。上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事之職權行使任意指摘，及對於原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，從而應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭