九十年度台上字第二五○九號｜刑事：違反麻醉藥品管理條例｜裁判日期：90 年 04 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二五○九號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　葉滄燁律師上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　席與善律師右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一三八三一、一四四六八、一四五二二、一五○○ 八、一六三九八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、上訴人乙○○部分：本件原判決認定上訴人乙○○與蕭江海共謀自大陸地區輸入化學合成麻醉藥品安非他命至台灣地區販賣，以獲取暴利，民國八十四年十二月間，乙○○出資新台幣（下同）五十萬元，蕭江海籌措部分資金，由蕭江海於同年十二月二十六日至八十五年一月五日間，赴大陸漳州向大陸人民蔣偉，以每公斤十萬元之價格，購得安非他命十七公斤後，於八十五年二月初某日，先由蔣偉安排大陸漁船運至澎湖外海，再由蕭江海以小舢舨私運至澎湖搭乘台澎輪以運送小客車之方式將安非他命輸入高雄。上訴人復與王家訓（已死亡，另判決公訴不受理）共同基於販賣安非他命營利之概括犯意，雙方約定由王家訓出借一百五十萬元予乙○○，用以向蕭江海購買安非他命五公斤由乙○ ○出售。嗣於同年三月中旬，王家訓在高雄市○○路二二一巷巷口，交付現金五十萬元及面額各五十萬元之支票二紙予蕭江海，而取得安非他命十公斤，將該等安非他命轉交與乙○○，其中五公斤安非他命係由乙○○以每公斤三十萬元之價格向蕭江海購得，另五公斤則係蕭江海用以抵償乙○○前出資之五十萬元。乙○○取得前揭安非他命後，連續在高雄市○○○路附近出售予甲○○、「潘」姓及綽號「阿寶」之成年人，後二者計買受約三公斤等情。因而撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之不當判決，改判仍論處其連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。固非無見。惟查：（一）懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，以自國外私運管制物品至我國領域或自大陸地區私運進入台灣地區為成立要件。此項構成犯罪要件之事實，不但判決事實欄應詳加記載，理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由詳為敘述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。本件原判決於判決理由欄認上訴人所為除觸犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入及販賣化學合成麻醉藥品罪外，另成立懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，然其事實欄則僅記載上訴人與蕭江海共謀自大陸地區輸入安非他命，乃共同出資，由蕭江海前往大陸漳州向蔣偉購買安非他命十七公斤，並由蔣偉安排大陸漁船運至澎湖外海交由蕭江海以小舢舨私運至澎湖等情，而就蔣偉安排大陸漁船將該十七公斤安非他命運至澎湖外海一節，並未明確認定係受蕭江海之委託抑或出於雙方買賣之約定，亦未明確認定澎湖外海是否屬於我國領域，則其之適用法律是否適當，本院尚無從判斷，自非適法。（二）審理事實之法院對於被告之犯罪，應從各方面詳予調查，以期發現真實，然後綜合卷內一切證據，本諸經驗及論理法則，斟酌各方面情形，以為證據之判斷及事實之認定；如證據已調查，但未完盡，仍難遽為被告有利或不利之認定。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決既認定上訴人販賣予甲○○、綽號「阿寶」及潘姓不詳姓名成年男子之安非他命，係上訴人與蕭江海共同私運進口所分得及其與王家訓共同向蕭江海所購買等情之事實，則上訴人販賣安非他命予甲○○、綽號「阿寶」及潘姓不詳姓名男子之犯罪時間，應在八十五年三月中旬蕭江海交付安非他命之後；然查甲○○於警訊時供稱：「我自民國八十五年元月中旬販賣安非他命給… …」、「我剛開始是跟乙○○做仲介人，介紹一個姓潘及阿寶真實姓名我不知道。兩個人跟他買大約有三公斤，他拿三萬元的傭金給我」「我因為八十二年經商失敗，被人倒閉約一千多萬元，本想另找其他生意做，又因遇到乙○○等人說他們有在販賣安非他命，才會誤入歧途」等語（見八十五年度偵字第一六三九八號卷二○至二二頁）；八十七年七月十六日在原審供稱：伊僅於八十四年中介紹潘姓男子及綽號「阿寶」者與上訴人認識，不知有買賣安非他命之事等情，均不足以證明上訴人在八十五年三月中旬取得蕭江海交付之安非他命後轉售一部分予潘姓男子及綽號「阿寶」者；又甲 ○○於八十七年七月十六日在原審雖供稱：伊向蕭江海買安非他命，不記得向上訴人拿多少，因辦案人要伊湊足數目，就說了上訴人等情；惟其於警訊時僅供稱介紹潘姓男子及綽號「阿寶」者向上訴人購買安非他命，並未陳述其本人向甲○○購買（見八十五年度偵字第一六三九八號卷二○至二三頁），則甲○○上開供述亦不足以推定上訴人於八十五年三月中旬取得蕭江海交付之安非他命後轉售一部分予甲○○。乃原審未進一步根究明白，即依甲○○之前開供述，遽認上訴人販賣安非他命予甲○○、綽號「阿寶」及潘姓不詳姓名成年男子等情，雖非檢察官起訴書所指訴之犯罪事實，但與起訴書所載私運安非他命進口販賣之事實有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且罪證明確，而併予審判論罪，尚嫌速斷，難謂無查證未盡及證據上理由矛盾之違法。（三）共同被告之自白，固得採為被告犯罪之證據，但須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符始可，如係出於不正之方法，即非自由陳述，其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不得採為判決之基礎；此就刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定之立法意旨觀之，應為當然之解釋。故審理事實之法院，遇有共同被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。卷查共同被告王家訓於偵查中曾提出一份自白書狀指摘其警訊筆錄乃遭警察刑求逼供所作成，伊曾因心臟不適、呼吸困難在台灣台北看守所夜間急診數次，有台灣台北看守所病歷表可資佐證，足認該警訊筆錄之自白不實云云（見八十五年度偵字第一三八三一號卷第七六－七八頁），乃原審採用王家訓之警訊筆錄為認定上訴人犯罪之證據，卻對其刑求之抗辯，未詳予調查，亦未於判決內說明不予調查及不予採納之理由，同有查證未盡及理由不備之違法。（四）刑法關於牽連犯及想像競合犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就所犯新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。本件原判決既認定上訴人行為時，犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入麻醉藥品、非法販賣麻醉藥品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，非法輸入麻醉藥品與私運管制物品進口二罪具有想像競合犯關係，非法輸入麻醉藥品與非法販賣麻醉藥品有方法結果之牽連關係等情；而上訴人為上開行為後，肅清煙毒條例於八十七年五月二十日修正公布，更名為毒品危害防制條例，將安非他命改列為第二級毒品管理，如有輸入、販賣者，依該條例第四條第二項處罰；則原判決之適用法律關於上訴人部分，應先就毒品危害防制條例第四條第二項之輸入第二級毒品及販賣第二級毒品罪與懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，依刑法第五十五條規定，定一較重之罪，再就修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法輸入麻醉藥品、非法販賣麻醉藥品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，依刑法第五十五條規定，定一較重之罪，然後就各次較重之罪比較其輕重，適用有利於上訴人者。乃原判決未按上述方法予以比較適用，自有不適用法則之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。二、上訴人甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於上訴人甲○○部分，依憑上訴人在警訊、偵查及第一審審理時之自白暨證人郭萬居、鄭朝仁、江朝欽、游麗燕等人警訊或偵審中之證供與扣案之安非他命、空袋子等證據，本於推理作用，而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品。上訴人上訴意旨略稱：（一）行為人具有營利目的，乃修正前麻醉藥品第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪之構成要件，故行為人有無此目的，自應於判決事實欄內翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法，本院前次判決發回意旨業已指明，原審仍未詳予調查，其判決理由欄所載：「販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量……。本件被告等既堅不吐實，致本院無法查得其販賣之實際利得」等語，核與本案情形不合。上訴人向蕭江海購買安非他命，有無實際利得，尚有證人鄭朝仁、郭萬居及江朝欽等多人可供傳訊查證，並非如原判決所敘，上訴人堅不吐實，無從查得。又原判決既未查得上訴人販賣安非他命之實際利得，自不得遽予推斷上訴人以意圖營利為目的販入安非他命。是則，原判決理由所謂：「被告等分別與向被告購買安非他命之人，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒重典，僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告等販賣安非他命之行為，已營得不法之利益」云云，純屬臆測之詞，並無實據。上訴人販入安非他命所得利益若干﹖其買賣之間有無差價利潤可圖﹖此等攸關販賣化學合成麻醉藥品行為人意圖營利主觀要件之事項，原判決書未於理由內敘明其憑以認定之證據，自有理由欠備之違法。（二）鄭朝仁於警訊時雖稱伊於八十五年四月五日至同年五月五日止向上訴人購買安非他命六兩，價格為十五萬元云云；然其於第一審則稱買幾次忘了，伊與陳很熟，當時並未談價錢等語；參以鄭朝仁迭指上訴人當時指示之付款方式，係在交易後，由其逕將款項匯入黃德福在高雄郵局六十五支局之帳戶或其本人在台北市之第一商業銀行帳戶代轉，而非自己收款等情形，足證上訴人於偵查初訊時所稱伊係幫別人向蕭江海買的等語，確為實情。原審未再傳喚鄭朝仁就購買安非他命之次數、價金及上訴人不自己收款之原因等交易情形予以訊明，作為認定上訴人有無實際利得及是否與鄭朝仁合資購買安非他命之憑據，亦未調閱高雄郵局六十五支局黃德福帳戶之存款紀錄，以查明蕭江海利用黃德福之帳戶販賣安非他命之經過，其判決自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）郭萬居原於警訊時指稱其安非他命係向童姐購買，不知童姐之真實姓名等語；第二次偵訊雖改稱向阿賢買的，但對於購買之時間、地點、數量、價格等均未言及，顯難作為認定事實之依據。嗣郭萬居在第一審具狀陳稱伊與上訴人因朋友關係，曾合資由上訴人出面向友人購買安非他命，並無販賣圖利行為云云，原審未再傳喚郭萬居到庭查明其指稱向綽號阿賢者購買安非他命之經過及所稱與上訴人合資購買安非他命一節是否真實，亦有查證未盡之違法。（四）江朝欽在原審證稱伊吸食之安非他命係向「阿西」買的，警訊時應不是說向上訴人購買，因警員刑求，要伊怎麼說，伊就怎麼做，至於伊女友游麗燕所說伊在延平北路向上訴人購買安非他命，那是指綽號五分者，並非上訴人等語，核與其在警訊及游麗燕在警訊之筆錄所載不相符合，原判決就此有利於上訴人之證據，未於理由欄說明不予採納之理由，亦有理由欠備之違法。（五）原判決認定上訴人犯罪，係以同案被告及相關證人之供述為主要憑據，惟該等證據顯有瑕疵，難為事實之認定，此外復查無其他積極之事證足證上訴人有何犯行，自應諭知無罪，原判決遽以論罪科刑，其認事用法，顯有未當。經查：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。本件上訴人出賣安非他命予鄭朝仁、郭萬居、江朝欽之事實，既經上訴人在警訊、偵查及第一審審理時自白，並經鄭朝仁、郭萬居及目睹江朝欽向上訴人購買安非他命經過之游麗燕分別於警訊或偵查或審理中證述屬實，且有安非他命及分裝安非他命所用之空袋扣案可稽，則除去江朝欽在警訊之供述，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定；從而，原審就江朝欽所稱其於警訊時遭刑求一節，未予以調查，即採其於警訊之供述作為認定上訴人犯罪之證據，其所踐行之訴訟程序固有瑕疵，但對於判決結果並不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚不得據為上訴第三審之理由。又原判決採取上訴人在警訊、偵查及第一審審理時之自白暨證人郭萬居、鄭朝仁、游麗燕在警訊或偵查或審理中之證供與扣案之安非他命、空袋子等證據為判決基礎，業於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，且該等證據已足以證明上訴人出賣安非他命予鄭朝仁、郭萬居、江朝欽之事實，亦無再傳喚鄭朝仁、郭萬居、江朝欽或調閱案外人黃德福設於高雄郵局六十五支局之帳戶存款紀錄之必要。另上訴人出賣安非他命予鄭朝仁、郭萬居、江朝欽之事實既已明確，原判決據以推斷上訴人主觀上有營利之目的，亦與證據法則無違，尤無理由欠備之情形。又原判決就江朝欽在原審供稱其安非他命係向綽號阿西者購買一節，雖未於理由內說明不予採納之理由，縱有瑕疵，然此江朝欽之供述，並不能動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得據為上訴第三審之理由。是則，上訴意旨（一）（二）（三）（四），均非適法之第三審上訴理由。至於上訴意旨（五），則純係對原審採證認事職權之合法行使，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，尚無從辨認原判決有何違背法令之形式。綜上所述，應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年四月二十六日最高法院刑事第九庭審判長法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同法官蕭權閔右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年五月一日

最高法院九十年度台上字第二五○九號

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