九十年度台上字第三七三七號｜刑事：貪污｜裁判日期：90 年 06 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第三七三七號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　蔡清河律師上　訴　人　甲○○ 丙○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月九日第二審判決（八十九年度上訴字第九九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四九八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人乙○○係台南縣政府建設局臨編技正，於民國八十五年三月起至八十六年五月止，奉派代理台南縣西港鄉鄉長，綜理該鄉各項業務；蔡鴻璋（於八十九年十一月四日因車禍死亡，已判決公訴不受理確定）係台南縣西港鄉公所總務，承辦該公所營繕工程採購發包作業；上訴人甲○○係台南縣西港鄉代表會主席，負責審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督，均係依據法令從事公務之人員。乙○○代理鄉長之前開期間與甲○○圖謀瓜分該鄉工程予其友人承作，於辦理原判決附表所示主管、監督之營繕工程時，明知營繕工程金額在新台幣（下同）五百萬元以下者，須確實取具二家以上廠商之估價單辦理比價，以參與比價中出價較低者得標，詎竟基於共同圖利特定廠商之概括犯意，協商乙○○分得之工程指定陳金祥及黃文福（以上二人均已判處罪刑確定）承作；甲○○分得之工程則指定上訴人丙○○承作。先行由乙○○將西港鄉公所工程之規劃、設計、發包應由建設課規劃工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行。工程規劃初期，建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核並會簽財政、主計再由鄉長核定交總務辦理發包之程序變更，指定亞陽公司承包製作工程預算書，並為規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作。旋乙○○及甲○○共同運作，於八十五年三月二十七日提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算；復於八十五年九月九日將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費。再由乙○○命知情同有圖利特定廠商犯意聯絡之蔡鴻璋，以工程「為趕時效」為由簽擬，指定甲○○分得之工程由丙○○承作，乙○○分得之工程則由陳金祥或黃文福承作。乙○○、甲○○、蔡鴻璋且與不具公務員身分之丙○○、陳金祥、黃文福等承包商共同基於公務員登載不實比價紀錄之概括犯意聯絡，由丙○○提出其名下之華一土木包工業（下稱華一）、統勝營造有限公司（下稱統勝）及借用林先立所經營之立昇土木包工業（下稱立昇）；陳金祥提出其妻楊麗絹經營之立勝土木包工業（下稱立勝）及借用姜金堂經營之堂皇營造有限公司（下稱堂皇）暨借用陳永順經營之永祥土木包工業（下稱永祥）；黃文福提出其名下正益土木包工業（下稱正益）及借用陳振東經營之三記營造興業有限公司（下稱三記）暨陳寶雄經營之仁中土木包工業有限公司（下稱仁中），將原判決附表之營繕工程之「華一、統勝、立昇」；「堂皇、立勝、永祥」；「正益、三記、仁中」三種組合方式，各由丙○○、陳金祥、黃文福負責填製或授意填製所參與比價廠商工程估價單，其中二家廠商僅具陪標性質而已，再將三家廠商工程估價單送至西港鄉公所交予蔡鴻璋，為虛偽比價，仍由蔡鴻璋於其職務上所掌之「比價記錄表」之公文書上，記載三家估價廠商，蓋上蔡鴻璋職章後，讓不知情之該鄉公所開標列席、監標人員及知情之鄉長核章，憑以辦理原判決附表所列之工程發包，丙○○、陳金祥、黃文福三人因而與乙○○、甲○○、蔡鴻璋共同連續明知不實之事項，而由蔡鴻璋登載於其職務上所掌之上開公文書（即比價記錄表），掌控西港鄉公所工程由丙○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作，丙○○承包金額共計四千八百五十七萬元；陳金祥承包金額共計二千八百零七萬二千元；黃文福承包金額共計二千零八十一萬二千九百元，三人各獲得上開承包總金額一成之不法利益，足生損害於台南縣西港鄉公共工程發包之公正性等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○、甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管、監督之事務直接圖私人不法之利益罪刑；論處上訴人丙○○共同連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。惟查：㈠、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。觀之刑事訴訟法第九十五條第一款規定自明。此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。依原審審判筆錄之記載，原審僅告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名（即起訴書所載），並未告知變更後之罪名，所踐行之上開告知程序，依上揭說明，其訴訟程序自屬於法有違。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據。所謂證據，舉凡犯罪行為之實行及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。原判決事實認定上訴人乙○○、甲○○圖謀瓜分台南縣西港鄉工程，明知營繕工程在五百萬元以下者，取具二家以上廠商之估價單辦理比價，以參與比價較低者得標，為規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作，指定亞陽公司承包製作工程預算書，……等情。並未於理由內記載其所憑之證據，自嫌理由不備。㈢、原判決事實既認定原判決附表所載之工程分別以「華一、統勝、立昇」；「堂皇、立勝、永祥」；「正益、三記、仁中」三種組合方式，各由丙○○、陳金祥、黃文福負責填製或授意填製所參與比價廠商工程估價單，其中二家廠商僅具陪標性質，再將三家廠商工程估價單送交蔡鴻璋為虛偽比價，蔡鴻璋於其職務上所掌之「比價記錄表」之公文書上，記載三家估價廠商，加蓋其職章後，讓不知情之該鄉公所開標列席及監標人員與知情之乙○○核章，憑以辦理原判決附表所列之工程發包等情。則蔡鴻璋於其職務上所登載不實之「比價記錄表」，持交開標時之列席及監標等人員核章，即已達行使之程度，自應依刑法第二百十六條、第二百十三條規定處斷。原判決就與蔡鴻璋有犯意聯絡及行為分擔之上訴人乙○○、甲○○、丙○○僅論處刑法第二百十三條之公文書登載不實罪刑，自有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年六月二十一日最高法院刑事第三庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官陳世淙右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年六月二十八日

最高法院九十年度台上字第三七三七號

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