九十年度台上字第三七八六號｜刑事：貪污｜裁判日期：90 年 06 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第三七八六號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 丁○○ 甲○○ 乙○○ 右　一　人選任辯護人　劉榮治律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年三月十六日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第四六三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六三二九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○係嘉義縣中埔鄉鄉民代表，被告乙○○係中埔鄉公所秘書，被告甲○○為該公所總務，均為依據法令從事公務之人員。緣於民國八十五年元月間，該公所承辦發包「社口村道路排水改善工程」，該鄉鄉長鄭炳琨（另案審理）因上開工程係透過丙○○之關係取得，遂基於圖利龔某之犯意，同意該工程指定由丙○○承包。丙○○認上開工程已篤定由其承包，即於鄉公所辦理比價發包前之八十五年一月間，先行施作部分工程。嗣於同年二月三日，鄭炳琨果依其與丙○ ○之協議，批示由丙○○所指示之政志營造有限公司（下稱政志公司）、安保營造有限公司（下稱安保公司）及英吉營造有限公司（下稱英吉公司）三家公司進行比價，乙○○及甲○○亦基於與鄭炳琨共同犯意聯絡，於同年月五日下午二時許，在該公所內，由乙○○主持、甲○○紀錄，依據由丙○○安排編造之英吉公司、安保公司之標單及由龔某之子丁○○製作之政志公司標單進行虛偽比價開標手續，且明知並未實際比價，却於比價紀錄表上作不實之登載，並由英吉公司以新台幣（下同）九十五萬元之價格得標，使丙○○獲取十六萬五千五百四十八元以上之不法利益，足以生損害於比價之正確性等情，涉嫌修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條之牽連犯云云。惟經審理結果，認不能證明被告等犯罪，被告丙○○、丁○○、甲 ○○亦不成立違反公平交易法之犯行，因將第一審論處丁○○、丙○○、甲○○共同違反事業不得為聯合行為之規定罪刑部分之判決撤銷，改判諭知丁○○、丙○○、甲 ○○無罪；另維持第一審諭知被告乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官對此部分在第二審之上訴。固非全無見地。惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條規定「各機關營繕工程……；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」；又嘉義縣政府訂頒於八十年八月一日起實施之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」規定，營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，係「授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單，逕行比價」（見第一審卷第四十九頁）。而據證人政志公司負責人郭政麟於法務部調查局嘉義縣調查站供稱：本件工程，政志公司實際未參與比價，係由丙○○以政志公司名義參與比價，政志公司係甲級營造廠，在雲林台西地區承包西濱快速道路工程，不可能去承包該小型工程，另英吉公司對外業務都由丙○○負責處理，故其將領取之二份工程標單均交由丙○○自行決定處理等語（見調查局嘉義站卷第二、三頁）；證人即安保公司負責人黃聰明於上開調查站亦供稱：丙○○於八十五年元月間向伊表示，中埔鄉公所有指定一件工程給其承作，因其無營造公司，希望將安保公司之牌照借其使用，以完成比價手續，順利承包，伊基於地緣及朋友之情誼而予應允，嗣龔某即持繕畢之工程標單、估價單、切結書等資料至伊公司加蓋公司印章及伊本人之印章，以便其辦理工程比價云云（見上引卷第八頁）；另被告甲○○亦供稱：「社口村道路排水改善工程」經費係丙○○向鄉長即另案被告鄭炳琨爭得，龔某於八十五年一月下旬向伊提及鄭炳琨已同意將該工程交其承作，要求伊通知英吉、安保、政志三家廠商前來領取標單，鄭炳琨並在伊承辦之簽文上批示由上開三家廠商辦理比價，八十五年二月五日辦理之工程比價，僅為符合法定程序而已云云（見上引卷第二十九頁反面、第三十頁）；周早立並供稱「鄉長指定由英吉、安保、政志三家廠商比價，就明顯是由丙○○承包，因英吉實際負責人即為丙○○，乙○○及甲○○都知道該工程係由丙○○負責，比價祇是為完成發包的法定程序」（見上引卷第三十三頁正反面）；如果無訛，鄭炳琨批示以英吉、安保、政志三家廠商比價，似實際僅指定由丙○○一人參與比價，未給予其他廠商參與比價之機會，而與上開「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」中所規定應「切實取具三家以上殷實廠商估價單，逕行比價」，不相符合。似此，被告乙○○、甲○○明知英吉、安保、政志三家廠商並未實際比價，又政志公司之標單由丁○○填寫送至中埔鄉公所參加虛偽比價，彭富忠主持虛偽之比價會議，甲○○明知無比價之實質，而製作形式之比價紀錄，能否謂被告等不成立刑法第二百十三條之罪責？此等行為，能否又謂無圖利丙○○之故意？尚非全無研酌之餘地；此與認定被告等應否成立圖利等犯罪，至有關係，自應詳為調查審認。原審未細心勾稽慎斷，遽於判決理由第五項謂鄭炳琨指定上開三家營造廠商進行比價，乃屬其行政裁量權範圍，並無不當云云，進而推論被告乙○○等不發生登載不實文書罪，自嫌速斷。㈡、證人黃萬益於嘉義調查站訊問時明確供證，渠填寫同意書之日期大約在農曆十一月底即新曆八十五年一月間，渠所提供之芎蕉林段四一四地號土地，係由鄉公所在渠簽名蓋章該土地同意書之半年前施作埋設水泥管及僅舖設水泥路面的等語（其所出具之同意書載明日期為八十五年一月二十二日）（見前調查站卷第十七頁反面、第十八頁、十九頁）；證人張再添亦稱系爭工程已經施工完畢，約在國曆八十五年元月間開始施工（見同前卷第十頁反面、第十一頁）；證人張再木並稱記得在農曆過年前一個多月前，大約在八十五年元月間，中埔鄉公所即派包商在社口段二七二地號完成舖設道路（見同前卷第十五頁）。似乎系爭工程早在八十五年元月間已經開工（甚而其中黃萬益部分早在八十四年七月前已經施作），且八十五年之春節為八十五年二月十九日，推算農曆年前一個多月正是八十五年元月間，顯見證人張再木等人並無誤用國、農曆。原判決置上開事實於不顧，認上開證人於嘉義縣調查站所供八十五年一月間，乃指農曆一月乙節，並進而推論系爭工程非在八十五年元月間已經開始施作，其自由心證職權之行使難認與經驗及論理法則無違。㈢、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。原判決書理由認定張再木所出具同意書之日期為八十五年一月十一日，並引土地同意書為證（見原判決書第八頁第十二行），然依卷內資料出具同意書之日期為八十四年一月十一日（見同前調查站卷第十六頁），原判決所記載之證據，與卷內文件之內容不相適合，併有證據上理由矛盾之違法。㈣、檢察官起訴書指訴被告乙○○等「使丙○○得以未經公平切實之比價程序，以高於市面一般行情之工程合約價格承作前述工程，……，使丙○○獲取超額利益十六萬五千五百四十八元以上」，雖原判決認檢察官所引用之「合約價格與市價對照表」及『福盈企業行』等商號所出具估價單，僅就預拌混凝土、５㎝ＡＣ、粘層及透層部分估價，而不及於預算書所列ＰＣ管、小搬運費、機械搬運費、施工安全費、路面維護費及工程監理費用等項費用，因此難認丙○○獲有十六萬五千五百四十八元以上超額利益。但該工程合理造價若干，非不能函請相關技師公會鑑定，此關係丙○○是否獲取高於市面一般行情之超額利益，及被告乙○○等被訴圖利犯行成否之認定，原審就此未進一步調查，併有審理未盡之可議。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年六月二十一日最高法院刑事第十庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年六月二十八日

最高法院九十年度台上字第三七八六號

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