九十年度台上字第四一三八號｜刑事：違反懲治走私條例｜裁判日期：90 年 07 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四一三八號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月三十日第二審判決（九十年度上訴字第二一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九六三八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人乙○○曾因違反懲治走私條例，經法院判處有期徒刑七月確定，於民國八十五年十二月十六日執行完畢，仍與郭天輝、王德（均經第一審判決論處罪刑，並諭知緩刑二年，未上訴確定）及上訴人甲○○共同謀議，由郭天輝出資以出海私運匪偽物品進口之方式，買入俗稱「扇貝」之日月貝，並於八十八年三月二十三日二十時四十分，由郭天輝任船長，上訴人二人與王德擔任船員，四人共同駕駛不知情之郭麗鳳（郭天輝之女）所有順豐號漁船自高雄港報關出海，預計在近海捕魚八十天，為免出海後立即進港遭懷疑走私，乃於海上逗留至同年四月一日中午，在東經一一八度二五分、北緯二二度三五分之公海海域，與約定之船隻交易，將原產地為中國大陸之匪偽物品日月貝一七、三○七公斤（一四九七箱，完稅價格新台幣（下同）五十七萬六千五百七十元），共同搬運上船，至翌（二）日中午搬運完畢返航，於同年月三日十一時十五分許，在東經一二○度一一分、北緯二二度三七分高雄港燈塔西方三‧五海浬處之我國海域為警查獲扣押等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同私運管制物品進口逾公告數額（乙○○為累犯）罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、認定犯罪事實須依憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明犯罪事實者，自不能以推測或擬制之方法，以為判決之基礎。又有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，依刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，應說明其理由，否則即有判決理由不備之違背法令。本件係由內政部警政署水上警察局第五警察隊會同財政部高雄關稅局所查獲（偵查卷第一頁反面），於上開警察隊警員與關稅局關員共同製作之談話及警詢筆錄時，共同被告郭天輝即供稱：「是我自己買的」，「我是申請出港捕魚的，買這些東西是臨時的」，「其他船員他們沒有搬貨，沒有另外給工資」，「本（四）月一日中午許，在我船拖網作業海淢，向不知名之商船以四萬元購買，我們沒有連絡，是商船主動靠我漁船後，賣給我們的」，「這批漁產品（指被查扣之魚漿及日月蛤）是我買的，錢是我出資付給商船的」，「獲利沒有分配，由我獨得」（警卷第二頁至第五頁），共同被告王德供稱：「我都不知道，我沒有搬貨」，「（出海以前，公司或船長、船主）沒有（通知要買日月蛤和魚漿）」（警卷第六頁反面、第七頁），甲○○辯稱：「（出海之前，船公司）沒有（指示我們要買魚漿、日月蛤）」，「我們沒有搬，是船長叫商船的人搬的」，「我只是上船作業的，這次船長臨時作這些，我們事先不知道」（警卷第九頁），乙○○亦辯謂：「（出海之前，船公司）沒有（指示我們要買魚漿、日月蛤）」，「我們沒有搬，是船長叫商船的人搬的」，「我是上船作業的，其他都是船長作的，我們事先不知道」（警卷第十頁反面、第十一頁），綜觀全案卷證，並無任何證據資料足資證明郭天輝、王德與上訴人二人，於報關出海前，即共同謀議為本件走私之犯行。檢察官雖一併將上訴人二人提起公訴，但亦僅認船長郭天輝在公海捕魚作業時，向大陸漁船販入系爭扇貝（即日月貝）欲返台銷售圖利，同行之船員王德及上訴人二人竟基於幫助之犯意，為之搬運挾藏於機艙內等情，並未認四人於出海前，即有共同謀議之犯意聯絡。上訴人二人在第一審及原審之選任辯護人，先後具狀執上開警局筆錄，主張為有利於上訴人二人之證據（一審卷第一○二頁，原審卷第九十頁）。然原判決於理由欄二－㈣，僅以買主郭天輝須於出海前即告知同船之王德及上訴人二人，並取得同意，否則或無法完成交易，或於入港時難免遭檢舉，且四人就出海報酬之供述並不相符，上訴人二人曾有共同違反懲治走私條例之前科紀錄，遽而認定上訴人二人與郭天輝、王德於出海前，即有共同謀議，上開論斷，是否合於證據法則﹖非無疑義。又就上開主張為有利於上訴人二人之證據，原判決未敍明其何以不足採信之理由，有判決理由不備之違誤。㈡、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定本件私運進口之日月貝，係屬行政院公告之「管制物品項目及其數額」「丙項」所謂原產地為中國大陸之「匪偽物品」，無非僅以財政部關稅總局八十八年十一月九日台總局認字第八八一○七五○八號函為其唯一之論據，但該函記載「認定理由及依據」僅泛稱：「參據專家意見研判」（偵查卷第三十二頁、第三十三頁），但所謂「專家」，究指何人﹖是否具備特別專門知識、經驗﹖各該專家之意見如何﹖以何方法研判獲得之結論﹖何以同時私運進口之魚漿無法認定其產地﹖事實仍欠明瞭。又上訴人二人在第一審之選任辯護人，曾提出記載「日月蛤」俗名「日月貝」，「台灣海峽常見，尤以台南以南沿海最多」之書籍資料影本（一審卷第四十八頁），原審審理時，向行政院農業委員會水產試驗所函查結果，據函覆日月蛤亦稱日月貝，全世界共有九種，非專屬於中國大陸地區（原審卷第五十五頁至第五十八頁），上訴人二人復具狀提出由越南船主及海利公司總經理簽章之證明文件（原審卷第八十五頁至第八十八頁），辯稱系爭日月蛤係向該越南籍之商船購得（原審卷第八十二頁）。從而系爭走私進口物品日月貝（即日月蛤），是否原產地為中國大陸之「匪偽物品」﹖尚非無疑。上訴人二人在原審之選任辯護人，曾聲請原審囑託上開水產試驗所就本件系爭日月蛤，鑑定究屬九種中之何一種類（原審卷第八十三頁）。原審就上述與認定事實及適用法律至有關係之證據資料，並未依法詳加調查，究明真相，遽行判決，尚嫌率斷。上訴人二人之共同上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年七月六日最高法院刑事第一庭審判長法官施文仁法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年七月十一日

最高法院九十年度台上字第四一三八號

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