九十年度台上字第五二七四號｜刑事：貪污｜裁判日期：90 年 08 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五二七四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　郭鑫生律師李勝雄律師馬潤明律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二十八日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第七七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五九四二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○原係教育部所屬國立台灣藝術教育館（設台北市○○ 路四十七號，下稱藝教館）展覽演出組主任，並自民國七十六年十二月起至八十七年二月二十六日止，擔任由藝教館全體員工為當然會員之福利委員會（以下簡稱福委會）主任委員，負責綜理福委會會務。緣藝教館展覽演出組負責掌理有關藝術之展覽、演出及實驗事項，而該組主任之職掌為綜理展覽演出組業務、演藝廳營運管理策辦事項及上級交辦事項。依藝教館組織條例第一條規定，該館掌理台灣地區藝術教育之研究、推廣、輔導等事宜。為執行推廣藝術教育任務，藝教館於七十八年九月間，曾函報教育部核備，於該館辦理推廣藝術教育書畫研習班，嗣分由藝教館研究推廣組（自七十八年十月起至八十五年七月止）、展覽演出組（自八十六年六月起接辦）簽核收費額度（包括學費、清潔維護費），經館長核可批示移由福委會辦理。福委會於七十八年十月間，開始收取參加研習班學員所繳納清潔維護費，每位學員新台幣（下同）三百元，作為福委會福利金，發放予各會員。八十六年六月二日藝教館館長陳篤正發覺有違法令，批示：「本館員工福利金以前各期（含三十期）所收取費用，未發放部分，應依規定繳庫，請展演組通知福利會辦理。」上訴人受藝教館委託辦理上開公務，即對於該事務有直接執行之權責，明知以前之福利金使用發放有違規定，竟仍基於圖利各會員之犯意，於八十六年八月中旬，將八十六年二月至六月份研習學費外之收入，以午餐代金學費外收入分發福委會會員每人九千二百元，合計五十餘萬元，直接圖利各該會員等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即屬判決理由不備。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之。原判決認定上訴人應成立本件罪責，係以上訴人「身為福委會主任委員，負藝教館委託辦理代收清潔維護費之事宜，於八十六年六月間明知依規定應將所遺結餘解繳國庫，且對直屬長官藝教館館長陳篤正批示命其將所收費用繳庫，仍不置理，逕將福委會收入發給各會員，其有對主管事務直接圖利私人不法利益之犯行甚明」為其論據（見原判決第五頁，理由二之㈢）。然依卷內資料，上訴人於第一審法院調查時，即辯稱：「陳篤正於八十五年十一月任藝教館館長，於八十六年五月突然批示研習班收費解繳國庫。由於福委會之運作行之多年，歷經不同館長及會計單位審核認可，且皆領取福利金在案，況且目前國內故宮博物院、歷史博物館及大多數機關皆循此方式營運，對於館長陳篤正所批示內容，被告（即上訴人）甚感疑惑，故八十六年六月十二日被告函請教育部解釋『員工福利會依法營業所得需解繳國庫，是否於法有據﹖』教育部函復：自行核處。並未指示，更未指其未繳國庫為違法。八十六年八月十二日福委會召開委員工作會臨時會議，會中決議『本項盈餘既非館方預算外收入，屬營業所得，依前例免繳國庫，與會委員無異議通過，並確認會員發放基數為九千二百元，如司法裁判應繳回國庫則依法辦理扣繳。』蓋福委會既為委員制，委員會為最高意思機關，故被告亦無權否決委員會決議，被告僅是依據委員會之決議辦理。若被告此舉為圖不法利益，則參與會議之委員薛衍信、劉安林、熊宜中、高麗玲、朱達仕、魏德珍等人豈非皆涉嫌圖利﹖」等語，並提出教育部八十六年七月十九日台社㈢字第八六○ 六九八九五號函及該福委會八十六年八月十二日委員工作會臨時會議紀錄各一份為憑（見第一審卷第三十頁背面至第三十一頁、外放證物袋內「八十七年七月十四日答辯狀證一至證二十八」中之證十九及證二十）；又舉證人即該福委會委員暨上開會議紀錄之紀錄人員朱達仕於原審證稱：「當時（藝教館福委會的）委員都是由整個單位的人來選舉產生，委員在（再）選舉主任委員，福委會的事情都是經過委員會開會決定，都是經過充分討論才會作決議，主任委員只有依決定來做。主任委員沒有否決權，大家都是平等地位。……只要經過委員會決議後，是由總幹事執行，被告（即上訴人）沒有違反委員會支出的情事」等語（見上更㈠卷第五十七頁）。被告上開辯解及其提出之各該證據是否可採，攸關藝教館福委會分發予該會會員每人九千二百元之款項，是否確為應解繳國庫之不法利益，而為上訴人所明知﹖如屬肯定，則其他參與前揭八十六年八月十二日委員工作會臨時會議之委員，有無犯意之聯絡及行為之分擔，而應論為共同正犯等重要之待證事實，自有究明之必要。原審未予詳查審認，並說明其何以不足採取之理由，遽為不利於上訴人之論斷，非無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。㈡犯貪污治罪條例第四條至第六條各款之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第十條第一項、第二項定有明文。依卷內資料，上訴人亦係藝教館福委會之會員，於八十六年八月間，並曾領取該會以「午餐補助代金」名義分發之九千二百元，有印領清冊影本可稽（見外放證物袋內「藝教館八十八年十一月十日八八藝人字第○七八五號函」之附件二十二），原判決既認定該筆款項係上訴人所不法圖得之財物，而依貪污治罪條例第六條第一項第四款論處上訴人罪刑，乃竟漏未就上訴人所得之上開財物，諭知追繳沒收，及如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，併有判決不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年八月二十九日最高法院刑事第十一庭審判長法官林增福法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年九月三日

最高法院九十年度台上字第五二七四號

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