九十年度台上字第五四五四號｜刑事：貪污｜裁判日期：90 年 09 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五四五四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　薛欽峰律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月三日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第五九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一三二九九、一六五九五號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑證人黃英智、張福慧、張淑玲及李金雄之證述，並有黃英智填具之暫借款申請單，張福慧提供之復興五金行三磅鎚及手套新台幣（下同）九十一元收據、隆于新企業有限公司一百六十八元發票（以上持以報銷工具費二百五十九元）、快意小館便餐三百十元發票、惠康股份有限公司天母分公司柔珠洗面乳、統一純喫茶及保險套二百八十九元發票（以上持以報銷會議費五百九十九元）、德安開發股份有限公司內湖分公司西裝四千元發票（以上持以報銷交予代書李金雄轉交上訴人甲○○之賄款四千元），以及誠品股份有限公司民國八十三年一月二十一日轉帳傳票、八十三年一月十九日五千一百四十二元繳款單影本附卷可稽等證據資料，認定上訴人有如原判決所載依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂犯行。因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判論處上訴人有期徒刑二年，緩刑三年，已於理由內詳細敍述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯伊施測時與測工朱偉凌、曹昌正三人一組始終在一起，絕無不法行為，證人李金雄供述前後矛盾，無證據能力，證人黃英智、張福慧、測工朱偉凌及曹昌正均供稱未親見李金雄交付四千元款項予伊，伊絕無收受賄賂云云；證人張福慧於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）訊問時供稱該筆暫借款係作為鑑界、吃飯及致送地政人員紅包之費用，但地政人員未收；證人李金雄於檢察官偵訊時供稱：紅包給上訴人，他當時有退還，事後伊還給張福慧，年底時張福慧交給我二條領帶要伊轉交上訴人云云，均不足採信。證人朱偉凌、曹昌正所供證沒有看到李代書（指李金雄）與上訴人私下交談，與上訴人始終在一起等語，亦不能執為有利於上訴人之認定。再上訴人犯罪情狀有情輕法重足堪憫恕之情形，歷經五年餘之冗長刑事訴追程序，身心所受之煎熬自不在話下，若仍令入囹圄，即有過苛，認應依刑法第五十九條規定再酌減其刑，並宣告緩刑，以示矜憫。已依據卷內資料詳予指駁、說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則。上訴意旨，並未具體指明，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有違背經驗法則、不適用法則、理由不備及矛盾之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。又貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，係指公務員於其職務上之行為收受他人賄賂，亦即賄賂之不法報酬與公務員職務行為具有一定之對價關係而言。原判決已就上訴人對於職務上之行為，收受賄賂，應構成上揭罪名，於理由內論述甚詳。上訴意旨任意指摘原判決未說明上訴人所收四千元與其職務有何對價關係，有理由不備之違法云云，亦非上訴第三審之適法理由。再按訊問證人，有無命與被告對質之必要，在審理事實之法院本有自由斟酌之權；又受命法官於審判期日前訊問證人，依刑事訴訟法第二百七十六條第三項之規定，僅係得由當事人或辯護人到場，並非以上開證人等在場為必要，故訊問證人時，縱令被告及其辯護人未到，而審判期日已將此項證言要旨告知被告，予以辯解之機會，即不能以此指為違法。經查本件上訴人與其原審之選任辯護人雖未於原審八十九年八月四日調查期日訊問證人張福慧、李金雄時在場，且原審未命該等證人與上訴人對質，然於審判期日已將其等證言之要旨告知上訴人，並予以辯論之機會，此有原審審判筆錄可按，自無違法可言，上訴意旨執為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，漫指原判決調查職權未盡，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十年九月六日最高法院刑事第三庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官洪佳濱右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年九月十二日

最高法院九十年度台上字第五四五四號

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