九十年度台上字第五八二五號｜刑事：違反公職人員選舉罷免法等罪｜裁判日期：90 年 09 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五八二五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第九一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二四四五號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、違反公職人員選舉罷免法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○自白系爭三份戰報為其競選期間之文宣資料，且承認「戰報NO.1」曾經其簽名認可等語。又依民國八十七年一月十三日聯合報第十四版、自由時報第十三版、自立早報第十四版之報導，其中關於被告於八十七年一月十二日所召開之記者會，及其競選總幹事張清芳批評告訴人石進隆之內容觀之，均係後來攻擊、誣蔑告訴人之系爭文宣內容。另參酌證人張清芳證稱：本件三份戰報係由伊製作後，於八十七年一月十日、十一日、十二日每天散發一份等語；證人即負責印刷三份戰報之陳志淳證稱：在抽籤後印刷，版面原已排好，抽出籤號就開始印，三份連續印等情。堪認被告與張清芳間就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔。原判決說明不能僅憑被告事前之概括授權，即認被告與張清芳間有犯意聯絡及行為分擔等情，所為論斷有違經驗法則。㈡、系爭戰報文宣原稿係由張清芳以手書寫，其上並無被告之簽名或以簽名稿套印，該原稿影本經與排版印刷之「戰報NO.1」、「戰報NO.2」、「戰報NO.3」比對結果，二者不盡相同。陳志淳證稱：「文宣的排版是我們設計的，內容的文字是競選總部拿來的。字那些放大或框框是我決定，資料是他們拿來的，我不負責資料」等語。陳志淳並未供述係張清芳拿戰報之原稿至印刷廠排版，則究竟係被告競選總部中之何人，將張清芳之原稿修改為三份戰報並拿到印刷廠排版，原審並未深入調查訊問陳志淳，亦未訊問張清芳係交由何人拿到印刷廠。且張清芳之原稿上並無被告簽名或以簽名稿套印，則三份戰報上被告之署名究竟取自何處，由何人提供，陳志淳有無事先詢問被告本人對戰報內容是否同意，原審亦未訊問陳志淳。且印刷廠排版完畢後一定會先試印一些樣本交給客戶審查，以便內容有錯誤或不滿意時能及時修正。究竟陳志淳將戰報樣本交給何人帶回，帶回之人除將戰報樣本交給張清芳外，有無交給被告本人徵詢其意見，被告本人有無同意印刷，如果被告本人同意印刷，縱使被告未親自簽名，而用簽名稿套印，仍應負違反公職人員選舉罷免法第九十二條罪責。另張清芳證稱：三份戰報係由伊全權處理，事前開會決定內容時被告不在場，被告亦未曾看過等語。然究竟參與開會之人除張清芳外，尚有被告之競選總部何人？參與開會之人開會完畢後，有無將三份戰報之內容告知被告？原審就上開重要事項，並未訊問陳志淳、張清芳深入調查，遽為被告無罪之諭知，於法有違。況戰報只有三張，其內容能否影響選民，與選舉輸贏關係甚大，被告無論如何忙碌，一定會注意其內容，以便對手或選民有質疑時能提出說明，被告辯稱不知戰報之內容，有違經驗法則，應送請測謊鑑定。㈢、被告與張清芳二人均有參與公職人員選舉之經驗，對於公職人員選舉罷免法相關規定自甚為清楚，張清芳既將標題為「一流施政，永久保證」之競選文宣交被告看過並簽名，豈有於印製三份戰報前不交被告查看內容之理，而該三份戰報與選舉輸贏及被告應負之法律責任攸關，被告亦無不交待應將該三份戰報交其查看之理。原審論斷不能證明被告與張清芳間有犯意聯絡及行為分擔，有違經驗法則等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告係台北縣樹林鎮（現已升格為樹林市）第十二屆鎮長，告訴人石進隆為台北縣議員，二人同為樹林鎮第十三屆鎮長候選人。因只有二人參選而競爭激烈，被告為求連任，竟基於意圖使告訴人不當選之概括犯意，連續於八十七年一月間競選期間，在樹林鎮地區，散布印有「鄉親們，您放心將鎮政交給一個老奸巨滑的人嗎？」，「石議員暗中要求警察取締博愛街、育英街流動攤販！嫁禍甲 ○○」，「石議員不關心樹林，配合款拿到別鄉鎮用」等大型標題之傳單，並於文內指摘「石先生去發黑函，說有冰箱、電視等，並且統統有獎，搞得支持甲○○的（東昇里）洪里長滿臉豆花……石先生去發黑函，請（大同里）里民去報名綠島三日遊，讓陳里長滿頭包」、「石議員要求警察單位加強取締博愛街、育英街流動攤販，一日開三次罰單，並嫁禍給蘇縣長與甲○○，讓攤販賭爛甲○○」、「您（指石進隆）四年縣議員任內，補助款數仟萬元，真正用於樹林鎮建設配合款才一四五萬元，其餘的補助款都用在『公關費用』」，「石議員平常不出席開會，在縣議會的出席率與某黑道縣議員併列六十五名議員最後」等不實之事，毀損告訴人之名譽，並足以生損害於告訴人等情。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條罪嫌云云。經訊據被告堅決否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：伊在選舉期間，因鎮長公務及選舉活動繁忙，有關競選之宣傳單均係由競選總幹事張清芳負責處理，僅有第一份標題為「一流施政永久保證」之競選文宣（原審卷第三十八頁）係經其簽名認可外，其餘文宣均係由張清芳製作散發，文宣上之簽名則由伊之簽名稿套印，檢察官所指之三份文宣內容伊事前並不知情等語。經查被告參與樹林鎮第十三屆鎮長選舉時，係由張清芳擔任其競選總幹事，被告所有之競選文宣均由張清芳負責，而被告當時所有之競選文宣，除前述第一份於事前曾經被告看過並簽名外，其餘之文宣內容均由張清芳負責，簽名部分則由被告之簽名稿代替，系爭三份戰報之內容係由張清芳製作全權處理，事前開會決定內容時被告並不在場，被告亦未曾看過等情，業迭據張清芳於歷次審理時到庭證述綦詳，並有標題為「一流施政永久保證」之競選文宣一份、檢察官所指文宣之原稿影本十一紙在卷可稽。況查參與選舉之候選人因選舉活動甚為繁忙，就相關選舉文宣無法親自處理，乃事理之常，且檢察官所指偵查卷附之戰報三份，除「戰報NO.1」及「戰報NO.2」上印製有被告之簽名外，其餘「戰報NO.3」上則無被告之簽名，有該三份戰報足憑。張清芳所為之證言及被告所為之辯解，核與經驗法則及卷存事證並無扞格之處，堪予採信。被告於八十七年三月九日檢察官偵訊時，雖不否認前開三份戰報系其競選時之文宣，並陳稱選舉期間難免有該等言論，現選舉已畢，其亦可一一舉證等語，然被告當時供述之內容僅係承認該三份戰報係其競選總部散發之文宣，並未承認其事前知悉該三份戰報之內容或曾參與製作，且被告於偵查中為上述陳述時該次選舉已結束多時，而檢察官於八十七年二月十六日第一次調查時被告雖未到場，惟已委任選任辯護人鍾毓理律師到場，有訊問筆錄及刑事委任狀可按，被告應已從中知悉告訴內容為何，故被告於偵查中所供述之上情，尚不能認定被告事先知悉該等戰報之內容等，而得以之為不利於被告之論據。又證人即樹林鎮大同里里長陳義章雖證稱：大同里舉辦歲末聯誼自強活動之黑函，是由鎮公所發現轉交與伊等語，然陳義章並未指稱該黑函係由被告本人交付，該黑函自亦有可能係由鎮公所內相關人員交與陳義章，且知悉該黑函與根據該黑函內容再製作戰報之反制文宣係屬兩事，尚不能僅憑被告當時擔任鎮長，即遽予推論被告知悉有該黑函，亦不得進而推論被告應知悉戰報內容等事實。又刑法上共同正犯之成立，以被告彼此間有共同犯罪之意思聯絡為其要件，而此項共同犯罪之意思聯絡，既為成立共同正犯之構成要素，自應依嚴格之證據予以證明。張清芳固曾證稱：被告對於競選文宣事前有完全授權等語，然張清芳既已明確證稱該等戰報之內容被告並不知情，被告亦未在其上簽名等語，由此可見張清芳所謂之授權，應係由其自行決定被告競選文宣之內容，並決定以被告之名義印製散發等事項，自不能僅憑被告事前曾概括授權，即可據以認定被告與張清芳間有犯意聯絡及行為分擔。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，亦不能證明被告與張清芳間有何犯意聯絡及行為分擔，自屬不能證明被告犯罪。因而撤銷第一審論處被告共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳予說明其論斷所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何？均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明被告於偵查中雖不否認該三份戰報係其競選時之文宣，但尚不能以之為不利於被告之認定；綜合前述各項證據資料，不能證明被告與張清芳間有犯意聯絡及行為分擔等情，係屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。被告於第一審僅供稱：「（競選期間散發之文宣皆要由你簽名同意散發？）只有第一張文宣是我簽名認可」等語（第一審卷第十九頁背面至第二十頁），並未供承所謂第一張文宣即係「戰報NO.1」之事實，被告隨即檢具標題為「一流施政、永久保證」之另紙文宣，表示該文宣即係其第一張簽名認可之文宣（第一審卷第三十六至三十八頁），且按諸張清芳證稱：所有的文宣中只有第一份文宣，是講被告四年政見之部分，有先由被告本人看過等語（第一審卷第三十三頁），上訴意旨指稱被告於第一審供承：「戰報NO.1」曾經伊簽名認可等情，與第一審筆錄所載不盡相符，自非依據卷內資料指摘之合法上訴第三審理由。上訴人提出八十七年一月十三日聯合報第十四版、自由時報第十三版、自立早報第十四版等影本，據以指摘原判決所為論斷有違經驗法則，並聲請應將被告送請測謊鑑定等情。惟本院為法律審，僅以審核下級法院裁判有無違背法令為職責，對被告犯罪事實之有無，不予調查，故當事人不得向本院提出新證據或聲請調查證據。上訴人提出上開內容並非明確之報紙影本，據以指摘原判決所為論斷說明不當，及聲請應將被告送請測謊鑑定云云，殊非適法之第三審上訴理由。張清芳除一再明確供述：伊為被告競選樹林鎮第十三屆鎮長時之總幹事，被告選舉文宣都是伊負責，偵查卷三份文宣（即「戰報 N O.1-NO.3」）的內容均是伊所寫，作業的過程被告沒有參與，也無具體指示該三份文宣之內容，文宣上的簽名是由簽名稿代替等情外（第一審卷第三十二頁背面至第三十三頁、原審法院上訴卷第三十九至四十頁、原審法院上更㈠卷第七十頁），其於原審更審前另明確供述：該三份戰報係伊負責製作印發，被告沒有看過，戰報上被告的簽名係被告事先在空白紙張上簽名留給競選總部，在印製戰報時用以套印，印刷廠為「時文印刷廠」等情（原審法院上更㈠卷第九十六至九十七頁），並提出「時文印刷廠」負責人陳志淳之姓名及住址（同上卷第九十九頁），而陳志淳經原審更審前傳喚到庭後證稱：文宣內容是競選總部拿來的等語（同上卷第一六三頁背面）。原審因而綜合張清芳、陳志淳所為證言之內容，論斷說明不能證明被告有檢察官所指之犯行，不得任意指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。況檢察官於起訴書中暨於到庭論告時，其就張清芳、陳志淳相關之筆錄內容，均未依刑事訴訟法第一百六十一條之規定為舉證爭辯，而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及調查未盡之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、加重誹謗部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官指被告涉犯刑法第三百十條第二項加重誹謗罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分公訴意旨認與上述常業重利部分有想像競合關係係為裁判上一罪，但重罪之違反公職人員選舉罷免法部分，其上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，此部分亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。檢察官竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十年九月二十日最高法院刑事第四庭審判長法官董明霈法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年九月二十七日

最高法院九十年度台上字第五八二五號

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