九十年度台上字第六六三八號｜刑事：貪污｜裁判日期：90 年 10 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六六三八號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　吳漢成律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年二月二十一日第二審判決（八十九年度上訴字第二六一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第二四九一號、八十六年度偵字第二○○四號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為台東縣池上鄉鄉長，綜理全鄉業務及監督工程預算編列，規劃設計、招標、訂約、施工督導、決算等業務，為依據法令從事公務之人員。民國七十九年三月一日當選池上鄉鄉長前，為亞宇營造股份有限公司（下稱亞宇公司）實際負責人，當選後仍續兼該公司負責人，至八十二年二月二十九日將該公司轉讓予案外人林益生止。又實際出資並擔任登記其叔父林一雄為負責人之皇生實業股份有限公司（下稱皇生公司）；登記其胞弟林文堂為負責人之彥宇營造股份有限公司（下稱彥宇公司）、營鍵路工程企業有限公司（下稱營鍵路公司）；登記其侄子林俊儀為負責人之營鍵興企業有限公司（下稱營鍵興公司）；及登記原亞宇公司會計曾桂香為負責人之東吉成企業有限公司（下稱東吉成公司）等公司行號之實際經營者，且該六家公司行號出資、資金、經費均共同支出、相互支援、執照相互借用，發票憑證彼此支援，並由曾桂香統一做帳，故該六公司行號實為一體，且由被告統籌調度。被告於擔任池上鄉鄉長期間，對工程發包應開放廠商自由競標承攬，期以自由市場之運作，充分發揮市場機能，且主辦工程對購領招標文件、廠商名稱、家數、對預估底價，各廠商投標價，應嚴守秘密之義務，竟基於圖利自己或他人之概括犯意，對工程經費在新台幣（下同）五萬元以下之工程，在「歷年曾在本所出入之廠商」表內，直接圈選指定由其實際經營之「亞宇公司」、「彥宇公司」、「東吉成公司」、「皇生公司」、「營鍵興公司」等公司行號、及長期相互借牌以圍標工程之太乙土地工業（下稱太乙土木）負責人彭兆奎、建億土木包工業（下稱建億公司）負責人杜復堯、振宏土木包工業（下稱振宏土木）負責人彭兆喜、舜正營造股份有限公司（下稱舜正營造）負責人林鴻正、及借用上川土木包工業（下稱上川土木）負責人彭武振及大方營造有限公司之實際經營者黃錦秀等廠商，再指示曾桂香辦理購買標單，填寫標單及相關資料，投寄標單，代為支付押標金等工作，並由曾桂香、林文堂等協議投標、陪標廠商，而由甲○○洩漏底價予曾桂香、林文堂後，分配由以上各廠商輪流得標，其犯罪之時間、圍標之方式，詳如原判決附表所示，藉此方式圖得鉅額之不法利益。足生損害於池上鄉公所對工程交易市場之公平性，因認被告涉有違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定及貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管之事務直接圖利罪及第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴，固非無見。惟查：（一）原判決雖認定被告並非亞宇、彥宇、東吉成、皇生、營鍵路、營鍵興等六公司之實際負責人，惟被告任職池上鄉鄉長期間，自七十九年六月十四日起至八十五年五月二十一日止，由皇生等六公司支付之零用金、機票、保費、旅費、住宿費、信用卡花費、借款利息等多達二千二百十五萬七千八百六十五元，有該支出統計表在卷可憑（見台東縣調查站卷第九十九至一○三頁），並經證人曾桂香於調查站時證述由皇生等六公司為被告給付多項支出之情事屬實（見同卷第二十九至三十一頁），苟被告並非皇生等六公司之實際負責人，何以其前開費用概由皇生等六公司支付﹖況徵之證人曾桂香於台東縣調查站調查時證述：「（問：皇生公司請款單必須由何人批準？亞宇公司請款單為何要甲○○在核准欄上簽註？）皇生實業實際經營者原為林一雄，後來林一雄受傷後，改由林文堂實際負責，我在製作完（皇生及亞宇公司）請款單後，將資料送至林文堂住所，因林文堂經常不在，由甲○○與林文堂電話確認後，即在核准欄上由甲○○簽上英文『ＯＫ』或『ＬＩＮ』批示後即支出款項」各等語（見同卷第十八頁背面）；證人即皇生公司機器操作員陳建芳於台東縣調查站調查時亦證述：「（皇生）公司的工程施作進度、工人調度、進料、出料、施工的地點、車輛的調度等，在施工的前一天晚上，甲○○都會以電話交待我。第二天早上上班前，甲○ ○也會順道轉至公司去處理事務」（見台東縣調查站卷第六十頁）；證人即皇生公司職員李健次於調查站時證述：「……甲○○是皇生實業有限公司的老闆，所以平時於早上五、六時，或晚上十、十一時打電話給我，以交待第二天工作的地點，工作的施作方式等……」「我依甲○○之指示承製池上鄉○○○○○路面，大約占百分之八十強……大約是八十二年七月間，由甲○○接收之後，就開始受甲○○之指示負責工地柏油路面之施工」（見台東縣調查站卷第六十四、六十五、六十六頁）；證人即皇生公司職員顧進丁於台東縣調查站調查時亦證述：「……八十三年十月間，進入皇生公司擔任司機……公司登記的負責人是林一雄，但他與我們同樣都是領薪水受甲○○之指揮做事。平時工作地點的指派、載料、洗料、運送砂子及級配等都是依甲○○的指示來辦理」各等語（見同卷第六十八頁背面），果證人陳建芳等人所證不虛，再參酌被告對其任職池上鄉鄉長期間，曾參與亞宇、皇生等公司之業務、工程及對工人工作之分配，並由皇生等公司支付借款利息、零用金，協助投標，及批示皇生等公司之請款單等情，並不爭執（見台東縣調查站卷第八十頁背面至八十一頁、八十三至八十四頁、八十五年度偵字第二四九一號卷第二五五頁背面），原判決認定被告並非前開公司之實際負責人，饒堪研求，原審對前開證人陳建芳等人所為不利被告之證言，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有職權之調查未盡及判決理由不備之違法。（二）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖認定被告無洩漏底價予曾桂香之情事，惟被告於調查站時供稱：「曾桂香在購買標單後，對不熟悉的成本分析，偶而會向我請教」等語（見台東縣調查站卷第八十一頁），且參酌證人曾桂香於調查站時證稱：「（問：妳與甲○○間談話譯文中，有關購買標單、填寫標單金額等均係甲○○指示，你如何解釋？）甲○○總是喜歡好管閒事，喜歡東指示西指示」（見同卷第二十六頁背面），依前所述，果被告為前開六家公司之實際負責人，其有無假指導之名，行告知工程底價之實，以謀取其所經營之公司之不法利益，既關係被告有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決未予究明，遽行判決，亦嫌率斷。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年十月三十一日最高法院刑事第十一庭審判長法官林增福法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年十一月五日

最高法院九十年度台上字第六六三八號

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