九十年度台上字第六八三五號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：90 年 11 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六八三五號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告　乙○○ 被　　　告　丙○○ 甲○○ 右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月三十日第二審更審判決（八十九年度重上更㈣字第八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一七三五二號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠、關於上訴人即被告乙○○有罪判決部分：本件原判決撤銷第一審關於乙○○部分諭知無罪之判決，改判論處被告乙○○連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑，已敍明所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁被告矢口否認犯罪之所辯，何以係卸責之詞，不足採信。且敍明原判決附表所示之監工日報表及原判決事實欄所載估驗明細表、竣工圖等均係被告依職務所掌管之物，並非其個人所有，爰不予宣告沒收，綦詳。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：民國八十三年七月二十八日法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）人員會同丙○○等人開挖高雄縣路竹鄉○○路、保寧路部分，雖發現未放置警示帶，但抽挖路竹鄉○○路○路竹地政事務所對面）部分，則於深度六十公分處有放置警示帶，就此部分，被告乙○○所製作之監工日報表是否完全虛偽，殊有疑義，原審未予詳查審酌，有應行調查之證據，而未予調查之違法。又原判決就回填工程部分，認為確存在有工程瑕疵，但尚難推論其對於工程品質違約一事確已瞭然於胸，則工程完工時，被告乙○○與丙○○二人本於職務上所為一切與工程有關之文書登載，自難認為明知而為不實登載及持以行使云云。該回填工程及埋置警示帶，為被告乙○○ 同時進行監工之職務範圍，所登載之不實內容是否為明知，竟有不同之論斷，難謂無理由矛盾之違法等語。查原判決事實係認定被告乙○○擔任監工期間，並未實際就工程進度進行監工，竟於其所製作、掌管之估驗工程明細表及原判決附表所示全工期監工日報表內虛偽記載工程進度之情形，並將上述監工日報表提出於其所屬之台灣省自來水股份有限公司南區工程處，且於完工時繪製竣工圖、偽報工程有按合約進行，而為行使，致使該公司誤認該工程有按圖施工，工程完成後，由丙○○辦理初驗，結算工程款，足生損害於該公司南區工程處對工程之監督等行為，而非指被告乙○○於監工日報表內就同案被告甲○○於施工時，在路竹鄉○○路（即高雄縣路竹地政事務所對面）於深度六十公分處，確有埋置警示帶，被告乙○○卻記載為未埋置警示帶。檢察官上訴意旨以此指摘原審未予調查監工日報表就此部分之記載是否完全虛偽，有應行調查之證據，而未予調查之違法，不無誤會。至檢察官上訴意旨其餘所指，係原判決維持第一審諭知被告丙○○無罪之理由（見原判決理由乙、㈢部分）。被告乙○ ○上述科刑部分，原判決並未認定有關工程瑕疵部分有何登載不實之處，自無理由矛盾之違法。被告乙○○上訴意旨略稱：被告是否觸犯刑法第二百十三條之罪責，自應以被告於製作監工日報表、估驗工程明細表暨繪製竣工圖時，是否明知本件工程施工時，確有偷工減料為斷。被告自八十二年四月起至八十三年一月間止，同時擔任六件工程之監工，分身乏術，對工程無法始終在場監工，於到場監工時，並未看到承包商有偷工減料之情形，主觀上並非認定承包商有偷工減料之情事，即非明知承包商有偷工減料，卻仍虛偽登載，自與刑法第二百十三條之犯罪構成要件有間，原判決遽予論處被告罪刑，顯有違反證據法則及適用法則不當之違法。又原判決就被告被訴涉犯圖利部分，以無積極證據足資證明被告有明知偷工減料而圖利承包商甲○○之犯行，而為無罪之認定，與判決被告有罪部分，竟有不同之論斷，顯有理由矛盾之違法。再本件工程會勘時開挖五處，檢驗結果，路竹鄉○○路段路竹公園前與設計圖相符，無偷工減料之情事，則被告所製作之監工日報表是否完全虛偽，即有疑義，原審未加詳查，遽認該監工日報表均為不實登載，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應行調查之證據，而未予調查之違法云云。查原判決事實認定如上所述，並非被告所指認定被告明知承包商有偷工減料之情形而故為不實之登載；亦非指承包商在上述路段之施工與設計圖相符，無偷工減料之情事，而於監工日報表為虛偽之登載，原判決就此部分未於理由內有所說明，所踐行之訴訟程序，固稍有欠洽，但於判決無影響。原判決此部分，並無被告所指之上述違法情形。凡此爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈡、關於被告乙○○圖利及被告丙○○、甲○○無罪部分：本件此部分就公訴意旨指被告乙○○、丙○○分別任台灣省自來水股份有限公司南區工程處技術士及工程師，均為依據法令從事公務之人員；被告甲○○則係得清水電公司負責人及茂興工程有限公司（下稱茂興公司）實際業務負責人。甲○○於八十二年四月間，以茂興公司名義標得台灣省自來水股份有限公司興達複循環機組發電工程自來水管線回填工程，該工程施工期間，被告等三人竟基於共同犯意聯絡，明知甲○○就管溝回填工程，未依合約於石墨鑄鐵自來水管上先填埋四十公分原細砂，再填設八十公分厚之碎石級配及埋置警示帶，乙○○製作三次不實之估驗工程明細表、並繪製竣工圖，偽報甲○○有按合約施工等情，再交予丙○○初驗，結算工程款，共圖利甲○○約新台幣一百五十一萬二千三百十四元，因認被告等三人有共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第三款之對於主管事務圖利罪嫌；丙○○、甲○○另與乙○○共犯刑法第二百十六條、第二百十三條之共同行使公務員職務上登載不實文書罪嫌云云。經審理結果，認為除被告乙○ ○有犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪外（如上述㈠部分），其餘對於主管事務圖利及被告丙○○、甲○○部分，認為犯罪均屬不能證明，因而就乙○○部分，認與上述有罪判決部分，係以裁判上一罪關係起訴，故不另為無罪之諭知，丙○○、甲 ○○部分維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內證據資料，詳敍其理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：本件工程經會勘重點開挖結果，各條路段均有級配短少情形，第二次會勘後之八十三年八月四日，丙○○於高雄縣調查站訊問時亦不諱言會勘結果不符部分，確有偷工減料情形，承包商（指甲○○）以砂石代替級配施工，自有厚利可圖，原判決謂無圖利行為，其自由心證之判斷，自與證據法則有違。又該工程處處長曾浩雄出具之證明書，原判決憑以認定丙○○僅就本件工程辦理管線長度及外露部分之初驗，該證明書之真實性如何，自有查明必要。再甲○○自行購入砂石級配之材料，其以減少購料之支出，能否謂無偷工減料而圖得私人不法利益﹖至警示帶雖由台灣省自來水股份有限公司提供材料，但甲○○負責施工埋置，其因未施工埋置，減少僱工之支出，而實際領得工程款，亦難謂無圖得私人不法利益，原判決認無故意偷工減料，無圖得不法利益，尚嫌速斷云云。惟查原判決就此部分，已綜核全案卷內證據資料說明綦詳，檢察官上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，為單純事實之爭執，指摘原判決此部分，有上述之違法，亦非適法之第三審上訴理由。綜上說明，檢察官及被告乙○○之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十年十一月八日最高法院刑事第三庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官陳世雄右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年十一月十四日

最高法院九十年度台上字第六八三五號

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