最高法院九十年度台上字第七五四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七五四九號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月八日第二

審判決（八十八年度上訴字第七四九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五

年度偵字第七四四三號、八十六年度偵字第一六一○、八三七二號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係屏東縣萬巒鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員。緣林瓊光之妻邱玉珠與林梅枝、蔣宗潔，於民國八十一年五月間，合夥購得萬巒鄉○○段第四○六、四○七、四○七之一號等三筆土地（現已合併為第四○六號一筆），但因該三筆土地，並無聯外道路，林瓊光為提高土地之價值，乃於八十一年九月七日，以邱玉珠與林梅枝、蔣宗潔三人名義，並以「進出極為不便」為由，向萬巒鄉公所申請自費在萬巒鄉赤山村建興橋西側至坐落赤山段第四○七之一號土地北邊排水溝（原未登錄，至八十五年三月辦理第一次登記，現編定為赤山段第七四六號）加蓋約三十五公尺如原判決附圖所示Ｅ、Ｆ部分（申請加蓋之範圍在同段第四○八號、第四○八之一號北方），萬巒鄉公所建設課技士羅聖民、建設課長林丙生及鄉長曾士忠誤以該鄉公所對於該排水溝有管理權，而未依水利法第四十六條規定申請排水溝等水利建造物之建造應經主管機關縣政府之核准，逕以該公所八十一年九月九日屏巒鄉建字第二○三八六號函謂：「本所原則同意所請，惟不得影響排水功能，寬度亦不得小於原有溝寬，日後本所若整治該排水溝，得無償無條件提供」而核准之。林瓊光並於八十一年十二月間，將上述三筆土地出售給黃朝煌所經管之嘉泰來建設股份有限公司（以下簡稱嘉泰來公司），而該三筆土地均登記在原嘉泰來公司負責人黃耀輝即黃朝煌之父名下。黃朝煌於購得土地後，於八十二年上半年間某日，未經申請核准，即將同段第四○六號、第四○七號、第四○七之一號土地北側水溝約二百公尺，全部予以加蓋約如原判決附圖一所示Ａ、Ｃ，並充作該三筆土地之聯外道路公共設施用地，而使該三筆土地所構成之建築基地與建築線相連，並製作工程圖樣，於八十二年六月間，向屏東縣萬巒鄉公所（該三筆土地屬實施都市計劃土地以外地區）申請核發建築執照，此時因黃朝煌排水溝加蓋有妨礙排水而造成水患之虞，及因建興橋護欄被不詳之人所拆除，缺少護欄影響交通安全，引起當地民眾不滿，萬巒鄉民代表會乃函請萬巒鄉公所正視此問題，屏東縣政府亦函嘉泰來公司立即改善，並要求於完峻後報請萬巒鄉公所會同該府勘驗。上訴人為萬巒鄉公所建設課承辦人員，明知當地民眾及上開機關均已關注此問題，黃朝煌在此排水溝加蓋範圍已超出原先鄉公所核准之範圍三十五公尺長度，且鄉公所核准排水溝加蓋亦未依水利法第四十六條之規定報請縣政府核准而屬非法核准，上開三筆土地如未在排水溝上加蓋充作道路方得與建興路相連接，並無其他通路，仍以圖利黃朝煌之意，於八十二年十一月三十日予以核准申請而發給嘉泰來公司建築執照，圖利金額達新台幣（下同）四百七十一萬九千元（黃朝煌在該處購買土地一千三百坪，即三九三二‧五平方公尺，當年每平方公尺公告現值為一千二百元，合計四百七十一萬九千元）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必須行為人所圖者為不法之利益，方能成立。原判決事實欄記載黃朝煌以其所經營之嘉泰來公司向林瓊光購買坐落屏東縣萬巒鄉○○段第四○六、四○七、四○七之一地號等三筆土地，並登記在其父黃耀輝名下後，於八十二年六月間向屏東縣萬巒鄉公所申請核發建築執照，上訴人承辦該項業務，明知該三筆土地如未在排水溝上加蓋充作道路方得與建興路相連接，並無其他道路，仍以圖利黃朝煌之意，於八十二年十一月三十日予以核准申請而發給嘉泰來公司建築執照，圖利金額四百七十一萬九千元等情。

並於理由內謂上訴人在此建地通路未備情況下，仍予以核發建照，顯為圖利嘉泰來公司，且黃朝煌在該處所購得之該三筆土地一千三百坪，即三九三二‧五平方公尺，當時每平方公尺之公告現值為一千二百元，合計值四百七十一萬九千元，上訴人對嘉泰來公司核發建造執照，使嘉泰來公司得以建造房屋販售他人，其圖利之金額為四百七十一萬九千元等語（原判決理由甲、㈣）。就上訴人圖利之對象，究竟為黃朝煌，抑或是嘉泰來公司，事實記載與理由說明，互相齟齬，已有可議。且既認定上訴人不應核發建造執照與嘉泰來公司而仍予核發，使該公司得以建造房屋販售他人，則上訴人如有圖利該公司之意思，其所圖之利益，何以不是因核發該建造執照所得之利益，而是該三筆土地之公告現值﹖又依原判決所記載之事實，該三筆土地既係黃朝煌以其經營之嘉泰來公司向林瓊光購得，並登記在其父黃耀輝名下，則該三筆土地之公告現值，是否能視為上訴人圖利之不法之利益﹖凡此，原判決均未詳予調查釐清，遽予判決，尚嫌速斷而難昭信服。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布施行，並於同年月九日生效，案經發回，更審時並應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭