九十年度台上字第七五六三號｜刑事：殺人｜裁判日期：90 年 12 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七五六三號上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　告　甲○○ 右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年四月三日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第五八○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵字第一一八○、二三四八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十九年三月二十九日下午六時許，與陳進行、廖建成（以上二人另案經判處罪刑確定）在雲林縣虎尾鎮○○路六十七號花中花餐廳飲酒作樂，迄當晚八時四十分許，欲離去之際，陳進行在該餐廳櫃檯結帳時，因細故與同在櫃檯結帳之張明煌發生衝突，竟指使被告及廖進成殺害張明煌，喊稱不能讓張明煌走出餐廳等語，被告及廖建成受指示後，即追打張明煌，並在該廳餐大門口，分持中共製Ｔ四－五四三號黑星手槍及義大利製二四Ｒ一二四八號九ＭＭ自動手槍各一支，共向張明煌射擊六發，使張明煌中槍受有右中鎖骨部子彈口傷貫穿至右側胸部、右側腰部子彈口傷、左側腰部子彈口傷貫穿至左臀部，右大腿部子彈口傷貫穿、右股部子彈口傷、左小腿子彈口傷倒地後，被告及廖建成始逃離現場，張明煌經送醫急救，延至同日晚間九時五十五分許，因槍傷胸腔內出血不治死亡。嗣於七十九年八月二十三日下午四時三十分許，經警於台中市○○區○○路二段一二六之六號七樓鍾世鍇（另案被判處藏匿犯人罪刑確定）住處查獲廖建成，並扣得如原判決附表所載除黑星手槍二支（彈匣三個）、子彈三顆以外之槍彈，繼於當日下午九時許，在雲林縣虎尾鎮虎尾溪堤防旁土地公廟後，取出廖建成埋藏在該處之黑星手槍二支（彈匣三個）及子彈三顆（原判決附表所載之子彈鑑驗時試射三顆）。因認被告牽連涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項無故持有手槍等罪嫌云云。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審依想像競合犯、牽連犯論處被告共同殺人（累犯）罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，如尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其證人前後之證言，每因時間之經過，記憶難免日趨模糊而有歧異，苟其基本事實之陳述，與真實性無礙，仍非不得採為論斷事實之基礎。證人朱國祥在警局第一、二次訊問時，雖供稱未親眼目擊張明煌遭人槍殺之經過（相驗卷第三、四頁，雲林縣警察局虎尾分局虎警刑字第三四七○號卷第四至六頁），惟其後於事實審偵、審中則迭次指證：陳進行高喊不讓張明煌走後，被告及廖建成即追出餐廳門口圍毆張明煌，後來聽到槍聲，接著張明煌即倒在地上等情，並稱：「我當時因很害怕，所以沒有講清楚」、「我最初是怕麻煩，才會稱沒有看到，實際我有看到案發情形，因為我覺得須將實情說出來」，且對其在警訊時所以未能說出實情一節詳加說明（台灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵字第一一八○號卷第十頁背面，第一審法院七十九年度重訴字第四八二號卷第二六六頁）。徵諸本件僅因細故，被害人即遭槍擊，行兇者手段兇殘，證人忌憚本身安危，於案發之初未敢供出實情，非一般事理所必無，能否以朱國祥在警訊時曾供稱未目睹本件事發經過，即謂其後對被告之指述為虛，均不足採信﹖而已判刑確定之廖建成於警訊之初亦供稱其對被害人開槍後，槍曾被同行之被告（甲○○）搶走等語（雲林縣警察局西螺分局七十九年八月二十四日西警刑字第四八二○號卷七十九年八月二十三日警訊筆錄）。惟嗣後被訊以：「你持槍射殺張明煌時陳進行、甲○○是否在現場？」時，卻答稱：「不知道」，而語多保留（台灣雲林地方法院七十九年度偵字第二三四八號偵查卷影印卷七十九年八月二十九日警訊筆錄）；參以廖建成於其被訴殺人案，經送請內政部警政署刑事警察局實施測謊，其對「甲○○當天有沒有開槍﹖」、「你是不是有替人頂罪﹖」等問題，均呈不正常反應，有該局八十年八月二十一日刑鑑字第七○九一號鑑驗通知書影本在卷可稽（第一審法院七十九年度重訴字第四八二號卷第二七七頁）等情，苟當時在場之被告確未曾參與殺人犯行，廖建成何以語多保留，而對於案發時之實情不予供述明白，且測謊時又有不正常之反應？而被告亦不出面說明卻在外逃匿，經通緝多年後始被緝獲歸案？另證人朱國祥在原審供稱：「沒有聽到陳進行喊『這個人不能讓他出去』，只聽到有人喊打，不知道是誰喊的」（原審法院上更㈠字卷第七十三頁），雖與其在廖建成被訴殺人案事實審偵、審中指稱陳進行掌摑張明煌後，喊稱這個人不能讓他走等語不符，惟其在第一審已供稱：「我八十一年有出車禍，左腦有開過刀，記憶不是很好，以前問過的，我都是據實陳述」（見第一審卷第一一六頁背面），並有亞東紀念醫院診斷證明書及病危通知單影本在卷可按（原審法院上訴字卷第三十九、四十頁），其該次作證距案發之日相隔已有八年之久，朱國祥事後所受之頭部傷害，是否足以影響其記憶之完整及一貫性﹖能否以其前後之證述有所歧異，逕認朱國祥先前之供述，皆屬虛妄﹖有待究明，此經本院前次發回時予以指明，原審更審時仍未予以究明釐清，並於判決內論述明白，其審理猶有未盡。㈡、原判決依朱國祥、陳進行、廖建成及被告之供述，認定本件係因張明煌拿錢出來表示欲代陳進行付帳並先行離去，陳進行不願張明煌代付，乃對張明煌高喊稱不要離去，回來取錢，詎張明煌離開時撞及廖建成而心生不滿，出手毆打廖建成，被告見二人發生肢體衝突乃上前勸架，因廖建成不敵而吃虧，被勸開後一時氣憤持槍射殺張明煌（原判決第十五頁）。然證人朱國祥在警局第三次訊問時證稱：「陳慶助、張明煌二人於櫃枱要爭付帳，可能張明煌講話大聲一點激怒同於櫃枱之另一酒客（經當場提示照片指認係陳進行），致陳進行抬頭看張明煌一眼，即出手摑打張明煌一掌，陳慶助見狀即叫張明煌快走，陳進行在後面喊說：『這個人不能讓他出去』，隨即有二名年青人追出餐廳門口毆打張明煌，當時有人出來勸架，該二名年青人可能見人多即抽出所攜帶之手槍向張明煌連續射擊多槍（經查訪後調閱甲○○、廖建成二人口卡相片供朱國祥指認）。該二名年青人是甲○○、廖建成沒錯。」（雲林縣警察局虎尾分局虎警刑字第三四七○號卷第八頁），其後在廖建成被訴殺人案事實審偵、審中復一再為相同之證述（台灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵字第一一八○號卷第十、十一頁、第三十八頁，第一審法院重訴字第四八二號卷第一七六、一七七、二六五頁），嗣在第一審及原審前次更審調查時又證稱：「是張明煌和陳慶助一起去櫃枱結帳，張明煌在櫃枱付錢時和陳進行有言語上衝突，陳進行摑了張明煌一下，說：『這個人不能讓他走』，說完後就有一些人出來用手打張明煌，我印象中有二個人動手打他」、「看見二個人打一個，聽到槍聲時，那兩個人都在場，那兩個人就是甲○○及廖建成沒錯」等語（第一審卷第一一六、一一七頁、原審法院上更㈠字卷第七十三頁）。被告在原審亦供稱：「事後有聽說為了付帳發生口角」等語（原審法院上更㈠字卷第一 ○三頁背面），是原判決前開之認定顯與卷內上述筆錄之記載不相適合，實情如何，尚待查明。又廖建成於其被訴殺人案偵、審中雖一再供稱：係因撞到張明煌後遭張明煌追打，始持槍射殺張明煌（雲林縣警察局虎尾分局虎警刑字第四八二○號卷第六頁，台灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵字第二三四八號卷第十三至第十七頁、第二十五至第三十頁，第一審法院重訴字第四八二號卷第五十一、五十三、九十三、一三六、一五一、三○三頁，第一審法院八十五年度重訴緝字第二號卷第一二三頁），廖建成另供稱係持槍自背後射擊張明煌或張明煌追打伊，伊反身拔槍朝張明煌射擊（同上偵字第二三四八號偵查卷第二十六頁、第一審法院重訴字第四八二號卷第五十三頁、第一審法院重訴緝字卷第一二三頁）。然廖建成苟遭張明煌追打，回身拔槍射擊正面尾追之張明煌時，如何能朝張明煌之背部射擊？再據卷附台灣雲林地方法院檢察署驗斷書及相驗屍體正、背面圖之記載，張明煌遭子彈射入之彈孔，祇有一處在身體背面左股部，其餘均在身體正面（相驗卷第二十二至二十六頁），廖建成供稱僅持槍朝張明煌背後射擊云云，如若屬實，則張明煌身體正面之槍擊彈孔，是否為廖建成持槍射擊造成﹖抑或另有他人參與本件槍殺行為﹖以上諸疑點攸關被告有無參與槍擊張明煌之認定，有待究明釐清。原審更審時未傳訊法醫或提訊廖建成詳加調查，復未請鑑識專家鑑定釐清，徒以證人朱國祥所為之證言有不確定性及無一貫性，認不足採為被告犯罪之依據，又以如廖建成所供係持槍自背後射擊張明煌，或被害人張明煌追打伊，伊反身拔槍朝張明煌射擊等情，均足致被害人造成上開槍傷，況人身體一遭槍擊瞬間即反應而改變原來之樣子，不管原來係朝被害人正面或反面射擊，於接續射擊下均有可能造成上開槍擊彈孔，而非必係二人以上始足為之云云，而為被告有利之認定，但未說明其憑以為前開論斷之依據，亦嫌速斷，並有理由不備之可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年十二月十三日最高法院刑事第四庭審判長法官董明霈法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年十二月十九日

最高法院九十年度台上字第七五六三號

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