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in判決書

最高法院九十年度台非字第二四一號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二四一號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　乙○○ 甲○○即張美 右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十九年一月十八 日第二審確定判決（八十八年度上易字第一四六六號，自訴案號：台灣台中地方法院 八十六年度自字第九五○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、甲○○即張美娟部分撤銷，由台灣高等法院台中分院依判決前之 程序更為審判。 理 由 非常上訴理由稱：「按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬 不符，自屬審判違背法令。得提起非常上訴。又依法應於審判期日調查之證據，未予 調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令。 應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。曾經司法院大法官會議以釋字 第一四六號及第一八一號解釋各在案。又有罪之判決書應記載事實及認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第三百零八條及第三百十條第一款各有明文規 定。本件原判決事實欄依自訴意旨所認定之事實，謂「被告乙○○係上能開發股份有 限公司（以下簡稱上能公司）之法定代理人，統籌該公司一切業務推展、規劃、決策 及執行。甲○○為該公司銷售經理。民國八十一年四月二十七日，乙○○、甲○○在 台中市南區○○○○段三○九號土地上興建「登峰造極」預售房屋，明知該預售屋頂 樓無法合法建有空中花園等公共設施，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡， 印製精美廣告印刷品，推介該大樓頂樓有空中花園、搥球場、健身中心、視聽中心。 四季花牆、韻律教室、親子交誼中心、媽媽教室、果嶺、運動場及碧綠草坪等。自訴 人黃志成於八十一年四月二十七日對該廣告推介甚為動心，親赴該工地接待中心參觀 。在該接待中心現場銷售人員極力鼓吹，謂該大樓建築擬以之參加金獅、美屋獎等大 賽，並提出上能公司所印製之位置圖、坪數、屋價內容表等各項彩色文宣廣告多件， 使黃志成信以為真，陷於錯誤，認該大樓頂鏤之各項公共設施為合法之建築，乃簽約 訂購臨時編號Ａ型十四樓住戶一戶，並陸續依約繳交期款新台幣一百七十四萬元。詎 該房屋完成後，頂樓之三百坪空中花園與休閑天地，竟係以違章建築方式搭建，經台 中市政府強制拆除。自訴人始知受騙。」等情。因論被告以刑法第三百三十九條第二 項詐欺得利罪。對於自訴意旨另指該「登峰造極」大樓完成後，外觀造型單調呆板， 迥異於上能公司原先所保證之廣告及建築模型所示外觀；且其室內坪數顯然不足其所 說明銷售之建物面積。明顯有偷工減料、坪數灌水及欺騙自訴人使陷於錯誤，同意交 付過高價金，以牟取不法利益情事。自訴人購買該大樓Ａ預售屋，且繳交一百七十 四萬元，嗣前往查看，發現該屋與當初上能公司於訂約時所提供與保證海報之外觀完 全不同。非但重點藝術精美部分已被偷工減料成完全消失………，廣告上所宣稱之安 警室亦不存在；大樓外牆未完成貼磚；水電裝設衛浴設備未裝置完成；基地綠化及開 放空間設施未完成，四周環境未清理。顯見被告二人預謀詐騙或故意違約已明，認被 告涉嫌詐欺取財部分，尚難認被告自始有詐欺之不法意圖，不能證明被告犯罪。因自 訴人認此部分與論罪部分係實質上一罪，故不另為無罪之諭知。固似有據。惟依本件 卷附台灣台中地方法院刑案被告院內索引卡紀錄表（見一審卷第五十頁至第五十三頁 ），台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表（見一審卷第一○三頁至第一○九 頁），台灣高等法院台中分院被告全國前案紀錄表（見二審卷第二十一頁），台灣台 中地方法院及台灣高等法院台中分院判決影本（見一審卷第八十五頁至第八十七頁、 第一四六頁至第一五四頁，二審卷第八十頁至第九十一頁、第一一二頁至第一一五頁 ）等資料，可知在自訴人提起本件自訴並繫屬於台灣台中地方法院之前，已先有多件 自訴被告詐欺之案件繫屬於該院，各該繫屬在先之自訴案件所自訴之事實，均係因被 告經營之上能公司興建「登峰造極」預售屋，在廣告中宣稱其頂樓有空中花園等公共 設施，完工後，該項公共設施因係違章建築，致遭主管機關拆除，並有坪數不足、偷 工減料致重點藝術精美部分完全消失……等情形，指被告有詐欺罪嫌。其案號分別為 ：八十五年度自字第三九六號、自字第五八二號、自字第六一九號、自字第七九九號 、八十六年度自字第五○四號、自字第五六四號及自字第九一六號。各該自訴案件之 被告與自訴之犯罪事實均與本件自訴相同。八十五年度之四件自訴案件，均係於八十 五年十月三十日經第一審判決無罪。案經各自訴人上訴，八十五年度自字第六一九號 部分，經該案自訴人於八十五年十二月二十八日撤回上訴，八十六年一月三十一日經 檢察官同意自訴人撤回上訴而確定。其餘三件經台灣高等法院台中分院於八十七年十 二月三十日以八十六年度上易字第六十七、第六十九及第七十一號判決駁回上訴確定 。八十六年度自字第五○四號案，係於八十八年四月九日判決無罪，同年五月八日確 定。自字第五六四號案，係於八十八年四月二十六日判決無罪，自訴人上訴後，經台 灣高等法院台中分院於同年十月十二日，以八十八年度上易字第一六六四號，判決上 訴駁回確定。自字第九一六號案，則係於八十八年三月三十日判決無罪，同年四月二 十四日確定。有各該案卷可稽。本件自訴人係於前開各案繫屬台灣台中地方法院之後 之八十六年九月十三日始提起本件自訴，即屬對已經提起自訴之案件，在同一法院重 行起訴。依刑事訴訟法第三百零三條第二款規定，該院即應為自訴不受理之判決或查 明本件與前開已經自訴人撤回上訴確定之案件，是否為同一案件，如為同一案件，應 依同法第三百零二條第一款之規定為免訴之諭知。詎本案承辦法官非但未依各該條款 規定辦理，反而一再為實體上之調查，更於八十六年十月十七日為訊問後，無故擱置 至八十八年二月四日始再定期同年三月一日審理。致前開八十五年度之三件自訴案件 ，亦經台灣高等法院台中分院於八十七年十二月三十日，以八十六年度上易字第六十 七號、第六十九號及第七十一號維持第一審所為無罪之判決確定。此時，台灣台中地 方法院八十六年度自字第五○四號及自字第五六四號案尚未判決，同年度自字第九一 六號案雖經判決，但尚未確定，本件仍非不可為不受理之諭知或查明本件與已經判決 確定之案件是否同一案件而為免訴之判決。乃被告之辯護人未為主張，承辦法官竟亦 未依卷附訴訟資料為調查，仍從實體上為無罪之判決。已難謂為適法。案經自訴人上 訴，前開繫屬在先之各自訴案件均已先後判決確定，原審本應依職權，先從程序上調 查本件與已判決確定之前開各案，是否屬於同一案件、應否依刑事訴訟法第三百零二 條第一款為免訴之諭知。乃竟未依卷附訴訟資料詳加調查，逕為科刑之判決，顯有應 於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，且足以影響判決結果，並嚴重損害被告之 權益。況原判決之所以論被告以詐欺得利罪，係以「被告居於建築專業之地位，自始 即知違章建築依法應予拆除，然竟散發廣告印刷品，謂該大樓頂樓有空中花園……等 ，並未明示該建物係違章建築，非合法之建物，而自訴人所以欲購買該建物，乃係鑒 於頂樓公共設施完善等情。已據自訴人指訴綦詳，並有廣告紙一張附卷可資佐證。衡 諸常情，被告如於廣告或訂約時，明白告訴自訴人屋頂建物並非合法之建物，有被政 府機關拆除之可能，自訴人豈願購買。其隱瞞此項事實，致自訴人陷於錯誤而購買， 即難辭詐欺罪責」為其論據。但查廣告物之散發，本係商人促銷其產品之手段，屬民 法上之要約引誘。如有誇大不實，應屬公平交易法規範之範疇。原判決執以為被告犯 詐欺罪之證據，顯不合法。更何況自訴人與上能公司所訂之建物預定買賣契約書第十 九條「特約條款」二、明白約定：「本建物所有之銷售說明書、廣告資料等均供參考 用途，非為合約之一部分，雙方權利義務之規範限載於本合約書內。」有自訴人自己 提出之原契約影本附第一審卷（見該卷第七頁至第二十五頁）可稽。另依該契約附件 六「公共空間使用同意書」二、明白約定：自訴人同意「第十八樓之頂樓……委託興 建公司施作公共設施……」。足以證明所謂十八樓樓頂之公共設施，係由自訴人同意 另行委託興建公司施作，被告並未於訂約時隱瞞事實。抑有進者，原判決事實欄係認 定自訴人「親赴該工地接待中心參觀，在該中心現場銷售人員極力鼓吹，謂該大樓建 築擬以之參加金獅、美屋獎等大賽，並提出上能公司所印製之位置圖、坪數、屋價內 容表等……使黃志成信以為真，陷於錯誤……」云云。足徵自訴人係受「現場銷售人 員極力鼓吹，謂該大樓建築擬以之參加金獅、美屋獎等大賽」之影響而陷於錯誤，並 非因被告負責之公司散發廣告物而陷於錯誤。矧自訴人在原審八十八年十二月十六日 下午三時三十分之調查程序中，於法官訊以：「訂契約時有書明增建要委由被告增建 ，你們有問什麼是增建？」自訴人答稱：「我當時有問增建是否合法，被告均說合法 。」法官再問：「你是問什麼人？」自訴人答稱：「銷售員」。法官再問「是問張美 娟？」自訴人答稱：「不是，是銷售員去問她的主管，問什麼人我不知道」（見原審 卷第一四二頁正背面）。依上開原判決所認定之事實及自訴人陳述，可知自訴人早知 所謂增建，並非合法，故有問銷售員是否合法之情事；自訴人本人並未與被告直接接 洽，亦非被告告知其增建係合法。自訴人指被告施詐之陳述，係聞諸「銷售員」。原 判決理由項下既未記載被告曾指使銷售員對自訴人說所有之公共設施係合法，亦無該 銷售員係受被告之指使或該銷售員係於問過被告之後，對自訴人說該公共設施係合法 之記載與證據，被告又無自證無罪之義務，則該銷售員係何人？該銷售員究竟有無對 自訴人為該項說明？是否被告指使其為該項說明？法院自應命自訴人陳明該銷售員之 姓名、住所，傳喚該銷售員到庭調查明白，方足以為認定被告犯罪之依據，自有調查 之必要性。乃竟未經調查，遽依自訴人片面之陳述（該陳述並未明確指明係被告指使 銷售員對自訴人說所謂增建係合法）作為被告犯罪之證據，非但係判決不備理由，並 係應於審判期日調查之證據未予調查。證據之取捨，亦有悖乎證據法則。其事實之認 定，更與其所採用之證據及卷內資料不符。又刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利 罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術得財產上「不法」利益或使第三人 得之者為其要件。本件係「上能公司」推出「登峰造極」預售屋，被告乙○○係代表 上能公司與自訴人訂立建物預定買賣合約書。如何能與甲○○共同為「自己」不法所 有而行詐？已屬不可思議。而被告「共同」施詐之證據為何？原判決並未敍明其依據 ，更難謂合。另依上能公司與自訴人間所訂之建物預定買賣契約書之約定，「所有之 銷售說明書、廣告資料等均供參考用途，非為合約之一部分，雙方權利義務之規範限 載於該合約書內」，又：依據卷附資料及原判決認定之事實，該「登峰造極」大樓業 經興建完成。因雙方發生爭執，故自訴人拒絕前往交屋。自訴人指被告以詐術使其繳 付過高價金部分，業經原判決認無詐欺問題而不另為無罪之諭知確定在案。則上能公 司縱因興建該大樓生有利潤，亦係「合法」之營利所得，非所謂之「不法利益」。其 雙方所訂契約附件六「公共空間使用同意書」約定自訴人委託興建公司在十八樓頂樓 施作公共設施部分，亦已經上能公司施作完成。因屬違章建築，致被主管機關於八十 六年間拆除，並非未予興建。復為原判決認定之事實所是認。則被告得有何項「不法 利益」？殊難想像。原判決未於事實欄內明確記載其所謂被告詐得之「不法利益」為 何，已與刑事訴訟法第三百零八條之規定有所違背；其未於理由項下說明認定被告得 有何項不法利益之證據，乃竟論被告以詐欺得利罪，亦與同法第三百十條第一款之規 定不合。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三 條提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按有罪之判決書應記載事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之 理由，分別為刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款所明定。所謂事實，不僅 指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有 關之事項，亦應明確之記載。否則所認定之事實，不足為適用法令之依據，其判決當 然違背法令。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然 於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，亦應有刑事訴訟法第四百四十七 條第一項第一款之適用，此有大法官會議釋字第一四六、一八一號解釋可稽。本件原 審以自訴人黃志成之指訴，及有關廣告紙一張為證據資料，推論被告乙○○、甲○○ （即張美娟）等明知上能建設股份有限公司（下稱上能公司）所推出「登峰造極」預 售屋之頂樓，無法合法建有空中花園等公共設施，竟意圖為自己不法之利益，印製廣 告，向自訴人推介該預售屋頂樓有空中花園等公共設施，使自訴人信以為真，陷於錯 誤，而簽約訂購住戶一戶，並陸續依約繳交期款新台幣一百七十四萬元，嗣該頂樓之 空中花園等設施，因係以違章建築方式搭建，經台中市政府強制拆除，乃將第一審諭 知被告等無罪部分之判決撤銷，改判論處被告等詐欺得利罪刑。惟依原判決之記載， 自訴人所指訴被告等施以詐術，使其陷於錯誤，而繳付系爭預售屋之過高價金部分， 業經原判決認被告等並無向自訴人詐欺取財情事，而不另為無罪之諭知（見原判決理 由甲之四）。則上能公司推出系爭預售屋售予自訴人，而向自訴人所取得價金，似係 「合法」之買賣所得，可否謂為「不法之利益」，不無疑義。且該預售屋係由上能公 司所推出，上能公司與被告等個人係屬不同之權利主體。究竟被告等之行為，如何為 「自己」圖得何項「不法利益」，殊非無疑。此與被告等是否成立詐欺得利罪責至有 關聯，自須徹查明白，並詳實說明其所憑之證據及認定之理由，且於事實欄明確予以 記載。乃原判決就上開攸關適用法律依據之事項，並未詳予調查究明，復未於事實欄 予以明確記載，自不足為適用詐欺得利論罪科刑之準據，且有理由不備，及應於審判 期日調查之證據未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之違背法令。案經確 定，非常上訴意旨執以指摘原判決關於被告等部分違背法令，洵有理由，且於被告等 不利，為維持被告等審級利益，並求事實之真切，應由本院將原判決關於被告等部分 撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。至連續犯之一部犯罪事實， 曾經判決確定者，其效力固及於全部，然必確定判決為有罪判決，始有一部及於全部 之可言。如果確定判決係以被告並無犯罪事實而為之無罪判決，即不發生連續犯之一 部犯罪事實曾經判決確定，其效力及於全部之問題。本件非常上訴意旨所指其他自訴 人以受騙而購買「登峰造極」房屋為由，自訴乙○○詐欺之原審法院八十五年度自字 第三九六、五八二、六一九、七九九號案，及自訴被告等詐欺之原審法院八十六年度 自字第五○四、五六四、九一六號案，均經判決各該被告無罪確定，有前開案卷可稽 。自不發生連續犯之一部犯罪事實曾經判決確定，其效力及於全部之問題。又非常上 訴意旨併指原判決有採證不合法、所採用之證據與卷內資料不符，及其他調查未盡、 理由不備之違法等情，本院認上開撤銷原確定判決，由原審法院依判決前之程序更為 審判，已足達糾正原確定判決違背法令，與統一法令見解目的，無庸再對此加以深論 ，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 吳 雄 銘法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日