九十一年度台上字第一○七一號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 02 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一○七一號上　訴　人　甲○○ 男民國右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月二十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第六七六六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係財政部台灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）秘書室事務股薦任級科員，負責採購業務，係依法令從事公務之人員。於民國八十二年一月十九日、同月二十一日、同年六月二十一日，承辦該局採購員工慶生及稅務節慰勞員工等使用之禮券，依該局內部意見調查結果，負責向豐群來來百貨股份有限公司（下稱來來公司）採買，各計新台幣（下同）一百七十六萬三千元、五萬二千元、一百六十八萬五千五百元及五千六百元之禮券。詎上訴人由電話詢問中，得知來來公司規定，凡採購禮券金額達二萬元以上者，均給予百分之二之折扣優待，乃意圖為自己不法之所有，於其八十二年一月十八日呈給該局副局長簽呈所附之台中市各大百貨公司出售禮券折扣電話訪查表，偽載來來公司不打折，欺罔上級主管，足生損害於中區國稅局對預算支出及會計作業管理之正確性。復基於概括之犯意，明知其並無點收、驗收及保管禮券之權限，該折扣禮券應歸購買禮券之中區國稅局所有，其並無收受據為己有之權，仍隱瞞上情，而利用其職務上採買禮券之機會，向不知上訴人並非為中區國稅局點收折扣禮券之來來公司職員李志昌，先後於八十二年一月十九日、二十一日詐騙、收受面額各三萬五千三百元、一千一百元之折扣禮券，及於八十二年六月二十一日向劉靜娟、謝志明詐騙、收受面額三萬三千八百元之折扣禮券（均詳如原判決附表所示），供己花用，未交給中區國稅局等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍依牽連犯，從重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，雖亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立。依原判決記載之事實，認上訴人明知其並無點收、驗收及保管禮券之權限，該折扣禮券應歸購買禮券之中區國稅局所有，其並無收受據為己有之權，仍隱瞞上情，利用其職務上採買禮券之機會，先後向不知情之來來公司職員李志昌、劉靜娟、謝志明騙取面額各三萬五千三百元、一千一百元及三萬三千八百元之折扣禮券等情。似認上訴人係以消極不作為，故意隱瞞其無收受折扣禮券權限之事，不告知李志昌、劉靜娟、謝志明，而利用其錯誤，使交付上開折扣禮券，以遂行詐欺犯行。然原判決就上訴人對於其無收受折扣禮券權限，有告知義務，而不告知乙節，既未於事實欄為明確認定、記載，復未於理由內就其如何有告知之義務，加以說明、論斷，均非適法。㈡依原判決認定之事實，上訴人利用職務上機會詐取財物之對象，係代來來公司出面交付其禮券之李志昌、劉靜娟及謝志明，則其詐欺之被害人應係來來公司。然其理由內又謂折扣禮券係來來公司應給予中區國稅局之物，而遭上訴人詐取，本件受害者係該國稅局等語（見原判決理由七），致其事實認定，與理由之論述並不一致。且原判決事實認上訴人係利用職務上機會，向不知情之來來公司職員李志昌、劉靜娟、謝志明騙取上開折扣禮券。如果無訛，其被害人似係來來公司，原判決理由認上訴人所詐得來來公司折扣券七萬零二百元，應依修正前貪污治罪條例第九條規定，予以追繳發還中區國稅局，亦有判決適用法則不當之違法。㈢刑法上之同一案件，曾經判決確定者，若再行起訴，應諭知免訴之判決，固包括案件具有實質上一罪或裁判上一罪關係，而其一部犯罪事實曾經判決確定之情形在內；但先後受訴之案件是否具備基本社會事實之同一性，即能否認定其屬同一案件？審理事實之法院仍應加以調查審認，並於判決內敘述其理由，方為適法。上訴人因負責向來來公司採購禮券，而將上開折扣禮券份部分予以收受據為己有之事實，前經檢察官依修正前貪污治罪條例第六條第一項第三款之公務員侵占職務上持有財物罪嫌起訴，嗣經原審法院判決無罪確定（見偵卷第六至十頁）。本件上訴人被訴公務員利用職務上機會詐取財物罪，是否為該無罪確定判決效力所及，而有一事不再理原則之適用，自應視其與該前案起訴之公務員侵占職務上持有財物罪，二者之基本社會事實是否同一而斷，原判決理由對此未為必要說明，徒以二者之犯罪構成要件不同，罪名有殊，乃逕認不生免訴問題，其理由之論述，猶嫌未備。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年二月二十七日最高法院刑事第四庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年三月五日

最高法院九十一年度台上字第一○七一號

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