九十一年度台上字第一一四九號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：91 年 03 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一一四九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　歐宇倫律師右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年二月二日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第六五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第四三五○號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人如有縱放黃權興之故意，則於離開水源村卡拉ＯＫ店後，即無須再於下勤後之深夜十二時，協同警員劉瑞溢一起前往美崙工業區以貨櫃改裝之某卡拉ＯＫ店與鄭文儀、柳賢文等人協商誘捕行動之細節，上訴人所以一再計畫、布署誘捕之細節，足證確有逮捕人犯之意思，原判決以上訴人若果為查獲提供安非他命之上線，儘可將黃權興逕行帶回警局偵訊，何致與黃權興先後在卡拉ＯＫ店及主管辦公室密議誘捕曾順豐，因認上訴人有縱放人犯之情事，其推論有違反論理法則及經驗法則之違法。柳賢文自逮捕黃權興起迄逮補曾順豐及施裕莉，均始終在場，並未離開，而規劃分配誘捕曾順豐行動時，亦有李鎧鑛在場，其二人對於縱放人犯之事並不知情，為歷審所確認，上訴人茍真有縱放黃權興之故意，在場之柳賢文及李鎧鑛焉有不知之理。而柳賢文業經判決無罪確定，原判決既認始終參與逮捕黃權興及誘捕曾順豐之柳賢文對縱放人犯之事不知情，另又認僅中途參與誘捕曾順豐之上訴人縱放人犯，顯有判決理由矛盾及違背論理法則、經驗法則之違法。柳賢文於第一審法院訊問時曾證稱：「……主管與劉瑞溢逮到曾順豐及施裕莉，我與鄭文儀後來才到，到了以後我與鄭文儀看住曾順豐及施裕莉，主管與劉瑞溢就衝到樓上找黃權興，但黃權興已跑了」；劉瑞溢於原審亦為相同之證述，足證上訴人對於逮捕黃權興之事並無疏懈，僅因人手不足才造成脫逃，原審僅援引曾順豐之供述，即為不利於上訴人之認定，對上訴人有利之證據未予審酌，有判決未依證據之違法。又趙萬明於第一審證稱：「黃權興要我向鄭文儀講可不可以放掉，但鄭文儀不肯，他要捉上線。」、「黃權興當時有向我說他皮包內有約十萬元，他說花錢可不可以放掉，我向鄭文儀說，但鄭文儀不肯，他說要交人，結果黃權興就要帶鄭文儀他們去捉上線……」，足證黃權興未向上訴人提及縱放人犯之事，原判決對此有利上訴人之證據，未予採納，亦未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。上訴人係臨時應鄭文儀要求始參加天鵝堡之邀宴，且對黃權興將參加宴會亦無所知，上訴人因一時反應不及而未能及時逮捕黃權興，並不能遽以推論上訴人有縱放人犯之故意，原審對此未加審酌，即逕為不利上訴人之推論，亦有判決違背論理法則及經驗法則。上訴人於原審辯稱（八十五年）十月二日二十四時許與劉瑞溢一同前往七星卡拉ＯＫ店與鄭文儀等人會合後，即前往陶陶居布署逮捕曾順豐之事，並安排上訴人與劉瑞溢一組，鄭文儀與柳賢文一組，分守大門及側門。上訴人與劉瑞溢始終在一起，而劉瑞溢並未聽聞有縱放人犯之事，業經原審查明，則上訴人亦無從知悉。況上訴人如與鄭文儀有共同縱放人犯之故意，在安排勤務時即應使自己與鄭文儀編在同組，以免事機敗露，然上訴人並未如此安排，益證無縱放人犯之故意。原審未予採納，亦未說明理由，有判決不備理由之違法。原審並未查出任何積極證據足以證明上訴人有參與或知悉鄭文儀與黃權興協議行賄新台幣（下同）十五萬元縱放之事，且就上訴人如何與鄭文儀共同謀議、參與縱放人犯之情，亦未說明得心證之理由，遽為上訴人有罪之認定，有判決未依證據及理由不備之違法。㈡、曾順豐被逮捕並帶回派出所後，係由柳賢文訊問並製作筆錄，而花蓮縣警察局新城分局新城派出所八十五年十月三日○○三號刑事案件呈報單記載之安非他命係由曾順豐身上先前所查扣，黃權興當時已逃脫而無從移送，原審不察，竟以該呈報單上所載之安非他命，即係先前查扣自黃權興欲賣予林欽賢之安非他命，推測上訴人與鄭文儀就縱放黃權興，有犯意聯絡及行為分擔云云，自有悖於論理法則。㈢、本件起訴之事實為上訴人涉犯行為時貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，其訴之目的在維護公務員執行職務之公正性，而同條例第六條第一項第三款之「侵占職務上持有之非公用私有財物罪」，係處罰行為人有變更持有為不法所有之意思，兩者之基本事實及訴之目的，顯非同一，原判決變更起訴法條即非適法，其以未經起訴之侵占事實為審判對象，當然為違背法令等語。惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑共同被告黃權興、鄭文儀、柳賢文、李鎧鑛及證人趙萬明、曾順豐分別於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱花蓮縣調查站）及事實審偵、審中之部分供、證述，並上訴人之部分供述，卷附上訴人所製作花蓮縣警察局新城分局新城派出所八十五年十月三日００三號刑事案件呈報單等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同公務員縱放職務上依法逮捕之人及依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物等罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。且對於上訴人否認犯罪所辯各節如何不足採；柳賢文於原審法院第一次更審被質問時雖否認有看到上訴人數現款之情事，並稱係自同事傳聞而來，應係與上訴人當庭應訊，礙於情面所致，尚難採為上訴人有利之論據，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指為違法。起訴書犯罪事實欄記載黃權興因攜帶安非他命一百二十一公克、現金八萬元及身分證、健保卡等物前往花蓮市火車站自強超市附近，欲販賣安非他命予林欽賢時，遭上訴人、鄭文儀、柳賢文逮捕，並扣得前述物品（包括現款八萬元）……曾順豐下樓後即由埋伏之上訴人等人當場逮捕，黃權興並依指示趁隙由後門逃脫，上訴人等人遂將前開查扣之八萬元侵吞朋分……等情。已就上訴人等侵占前開職務上持有扣案八萬元之事實起訴在內無疑。原審審理結果認上訴人係犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，不成立同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，並以上訴人將職務上持有之前開八萬元侵占入己之行為，基本社會事實與起訴事實相同，因而變更檢察官起訴法條，論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，就形式上觀察並無違背法令之情形。上訴意旨㈢徒憑己見，以收受賄賂與侵占非公用私有財物罪兩者之基本事實及訴之目的，非同一，任意指摘原判決變更起訴法條不當，而有以未經起訴之侵占事實為審判對象之違法云云，顯有誤會。核非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之上訴第三審之適法理由。原判決理由之㈡謂曾順豐於八十五年十月三日凌晨三時許，在陶陶居賓館向被告黃權興購買安非他命後，即在該店樓下當場被逮，當時曾順豐即告知安非他命係在樓上向黃權興所買受，惟上訴人等於逮獲曾順豐後尚在門口停留十多分鐘，始至該賓館二０二室欲逮捕黃權興，使黃權興得以從容逃逸一節，亦據證人曾順豐於第一審證述甚詳。而當時扣得之中袋安非他命四中包、小袋安非他命十九包、中型塑膠袋十個、小型塑膠袋一百個，復有上訴人所製作花蓮縣警察局新城分局新城派出所八十五年十月三日００三號刑事案件呈報單內記載「巡官甲○○、警員鄭文儀、柳賢文、劉瑞溢等查獲曾順豐、施裕莉非法持有安非他命中包四中包約重一０三公克、小包十九包約重十九公克及分裝袋，經訊問後，二人辯稱係要自行食用，然按其情節，分裝層次，又有未使用袋子多達一百多個，故動機甚明，不無販賣安非他命之企圖」等語可稽。該呈報單上所記載之安非他命，即係先前查扣自黃權興欲賣予林欽賢之安非他命無訛，亦據上訴人於花蓮縣調查站調查時供述屬實。益見上訴人與鄭文儀就縱放黃權興，有犯意聯絡及行為分擔等語。乃說明採上訴人所製作之前開呈報單為認定逮捕曾順豐時查扣中袋安非他命四中包、小袋安非他命十九包、中型塑膠袋十個、小型塑膠袋一百個之依據，及採上訴人於花蓮縣調查站調查時被訊以：「你明知曾順豐所持有之安非他命……係向黃權興所購得，而該……安非他命係你與鄭文儀、柳賢文等……在黃權興所有之手提包內查獲，為何仍將曾順豐以涉嫌販賣安非他命罪嫌移送？」；稱：「因為黃權興曾答允提供毒品上線及槍械，所以才這樣做。」之供詞為認定前開呈報單上所記載之安非他命，係先前查扣自黃權興欲賣予林欽賢之安非他命。並說明就此部分之證據為綜合判斷、取捨，認上訴人與鄭文儀就縱放黃權興，有犯意聯絡及行為分擔之得心證理由。所為此項論斷，並非無據，亦非事理所無，難認有違背經驗法則或論理法則之情形。上訴意旨㈡徒憑己見指摘原判決此部分之論述，係以擬制推測之詞論罪，有違論理法則云云，亦非上訴第三審之合法理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又被告、證人所為先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，茍無違經驗法則，亦難指為違法。原判決理由、已敘明就前開證人及上訴人、共同被告等部分之證、供述並其他相關證據資料為綜合判斷、取捨而得心證之理由及依據，並對於有利於上訴人之部分證據如何不足採，詳加說明指駁。所為論述尚非無據，又非一般事理所無，難認有違背經驗法則、論理法則，不容任意指摘原判決有理由不備、理由矛盾或採證違法之情形，而執為上訴第三審之適法理由。此外上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，僅擷取原判決所不採，又對判決結果無影響之其他共同被告及證人之部分陳述，任意指摘原判決違背證據法則，並有理由矛盾、理由不備等違法，且就有無縱放人犯之故意及侵占之情事，仍為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十一年三月七日最高法院刑事第三庭審判長法官董明霈法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官郭毓洲右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年三月十三日

最高法院九十一年度台上字第一一四九號

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