九十一年度台上字第一五一二號｜刑事：違反商業會計法｜裁判日期：91 年 03 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一五一二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳貴德律師右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月九日第二審判決（八十八年度上訴字第二八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三八七七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：乙○○（業經原審判刑確定）自民國（下同）八十四年二月十日起至八十五年一月五日止，上訴人甲○○則自八十五年一月六日起至同年十月十三日止，分別擔任台北市○○街八號四樓明輝貿易有限公司（以下簡稱明輝公司）負責人，均為商業會計法上之商業負責人，且二人自八十四年二月十日至八十五年十月十三日期間，均實際從事該公司登記營業項目之青果批發及零售業務，亦同為從事業務之人；二人均明知於八十四年五月至八十五年十月十三日期間，明輝公司並無銷貨予由簡時弘利用知情之人頭虛設行號之旭亮實業有限公司、燦輝企業有限公司、祥莊實業有限公司、元淞實業有限公司、昌圖實業有限公司、明莊實業有限公司等六家公司（下稱旭亮等六家公司）之交易行為，竟與出面與其等接洽之不詳姓名成年人基於概括之犯意聯絡，由該不詳姓名成年人提供上開旭亮等六家公司之地址、發票統一編號、登載品名、金額等事項，再由上訴人與乙○○指示明輝公司內不知情之成年會計葉貴香將此不實之交易事項填載於業務上應製作，性質屬於會計憑證之統一發票（詳如附表所示除馥泰實業股份有限公司以外部分）後，將其中一聯交付該不詳姓名成年人轉交上開各家公司；其間上訴人、乙○○並使不知情之葉貴香每隔二月在明輝公司內將上開不實之買受人統一編號、銷售額等事項填載於其業務上所製作之台北市營業人銷售額與稅額申報書，並持至台北市稅捐稽徵處中正分處行使申報，足以生損害於稅捐稽徵機關對於統一發票及銷售額之查核、管理等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依想像競合犯、牽連犯等規定從一重論處上訴人共同商業負責人，連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。惟查：一、原判決事實認定乙○○與上訴人分別係自八十四年二月十日起至八十五年一月五日止，及自八十五年一月六日起至同年十月十三日止，擔任明輝公司負責人，二人並自八十四年二月十日至八十五年十月十三日，均實際從事該公司登記營業項目之青果批發及零售業務等情，而認定上訴人與乙○○基於概括之犯意聯絡，為本案開立不實之統一發票、填製不實之會計憑證並登載於其業務上製作之文書持以行使等犯行之共同正犯。但上訴人於八十六年一月十七日於法務部調查局東部地區調查組偵訊時供稱「關於明輝公司我是在八十五年一月六日才擔任負責人，故八十五年一月六日以前開立不實發票的情形我不清楚」云云；證人周林淑珍雖於檢察官訊問時供稱明輝公司係上訴人與乙○○合夥，由乙○○執行業務，負責銷售等語，上訴人亦為同一之供述，然其等所稱合夥期間，究係自八十四年二月十日起，抑為自八十五年一月六日上訴人擔任明輝公司負責人時起，並未臻明確；另證人葉貴香於原審所稱：明輝公司之業務，係自國外進口水果，售與同業或中盤商，「業務將錢收回後，告知（統一發票）開與何人，我們就開與何人」云云，亦未供述上訴人如何指示其開立不實之統一發票及為其餘之犯行（見台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一二五七二號影印卷第一一三頁，本案偵查卷第一三五頁，原審卷第六十九頁）。原審對於上訴人有無於乙○○自八十四年二月十日起至八十五年一月五日止擔任明輝公司負責人之期間內，參與本案之犯行，及如何與乙○○為共同之犯意聯絡，並未深入調查審認，其調查職責即嫌有未盡。二、商業會計法第七十一條所列各款之罪，依其規定所處罰之犯罪主體為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。又同法第四條規定：「本法所稱商業負責人依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律之規定。」原判決認定乙○○係自八十四年二月十日起至八十五年一月五日止，上訴人自八十五年一月六日起至同年十月十三日止，分別擔任明輝公司之負責人並均為商業會計法上之商業負責人等情；準此，上訴人於乙○○擔任明輝公司負責人期間，及乙○○於上訴人擔任該公司負責人期間，因非同為該公司負責人，均不具商業會計法第七十一條所列各罪之商業負責人之犯罪主體身分，原判決認上訴人與乙○○ 為所犯商業會計法第七十一條第一款之罪之共同正犯，並未依其等行為時之身分關係，引用刑法第三十一條之規定，資為適用法律之依據，自難謂無適用法則不當之違誤。三、上訴人一再辯稱明輝公司售貨後，有關發票應如何開立，完全依客戶指示交由會計辦理，並無虛開發票之情事等語，並於原審提出明輝公司八十四、八十五年度之應收帳款總簿及存款明細等證據，以證明確有交易及收取貨款之事實（見原審卷第七十九至八十頁刑事上訴理由㈢狀及附件相關證物）。原判決認定上訴人與乙○○均明知明輝公司無與虛設行號之旭亮等六家公司為交易行為，而與出面接洽之不詳姓名成年人基於犯意聯絡，持該不詳姓名成年人提供上開六家公司之地址、發票統一編號、登載品名、金額等事項，交由不知情之成年會計葉貴香開立不實之統一發票等，而為本案之犯行；其對於上訴人與乙○○如何知悉該不詳姓名成年人所提供上開六家公司均屬虛設行號而與之有共同之犯意聯絡，及上訴人上開提出之證據，何以對其犯意仍屬不能為有利之證明，均未詳加說明論證，亦嫌理由欠備，難昭折服。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年三月二十一日最高法院刑事第十一庭審判長法官呂潮澤法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年三月二十六日

最高法院九十一年度台上字第一五一二號

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