九十一年度台上字第一七一二號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 03 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一七一二號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 甲○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年八月三十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五四三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三五七九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○自民國七十九年一月間起至八十二年十二月間止，擔任嘉義縣政府秘書室機要秘書，就嘉義縣政府建設局土木課、水利課、農業局水土保持課等單位經辦之公共工程之比價發包案件，有核定底價及複核相關文稿之權。被告甲○○自八十一年起至八十二年間止，擔任嘉義縣政府農業局水土保持課技士，負責水土保持課之工程發包工作。其二人均係依法令從事公務之人員，明知依嘉義縣政府於八十年八月一日所頒行之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」之規定，凡營繕工程金額在新台幣（下同）二十萬元以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序確實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價。惟乙○○竟意圖圖利朱湘江（係弘明土木包工業、昇輝營造有限公司（下稱昇輝公司）及裕民土木包工業後改為裕民營造有限公司之實際負責人），私下指示甲○○、陳文忠（嘉義縣政府建設局水利課課員）撥出部分採比價方式發包之工程，逕交與前揭朱湘江所經營之公司承作，甲○○、陳文忠二人則利用經辦前開工程比價業務之機會，同時擇取朱湘江所提供陪同參與比價之廠商（如福豐土木包工業、宏益土木包工業及旭峰營造有限公司（下稱旭峰公司））中之二家參與比價，並於比價過程中，將各該工程之三份標單逕交與朱湘江之弟媳朱張寶麗領回加以填製後送回，再由甲○○與陳文忠二人藉以完成各工程之比價手續，使朱湘江得以前述弘明土木包工業等三家廠商，以幾近核定底價之決標金額得標，總計甲○○假藉其經辦工程比價事務之機會，使朱湘江順利承攬如原判決附表所示「老柑及六司產業道路改善工程」等三十八項工程，總額達四千二百五十一萬六千元，而使朱湘江至少獲得四百二十五萬一千六百元（平均獲利以一成計算）之利益。陳文忠則使朱湘江順利承攬如原判決附表所示「沄水溪大宗橋護岸工程」等二十七項工程，總額達四千一百三十二萬五千元，而使朱湘江至少獲得四百一十三萬二千五百元之利益。因認被告二人所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、證據之證明力，雖由法院自由判斷之，要必先有相當之調查，始有自由判斷之可言。故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序，即不得遽為被告有利或不利之認定。稽之卷內資料，乙○○否認有本件犯罪行為，固於原審提出代收款明細分類帳，證明八十年至八十三年間，土木工程課所發包之工程，其中旭峰公司共五十三項工程；永發土木包工業共七十五項工程；偉新土木包工業共一百十五項工程，並非均由裕民土木包工業、福豐土木包工業、宏益土木包工業等三家廠商參與比價承攬之事實（見原審八十九年度上更㈠字第五四三號卷第一五三｜一六○、一六六｜一八○頁）。然原審並未據以調查審明上開旭峰公司等廠商所得標之工程，是否亦以比價方式發包參與比價得標；及苟以比價方式參與比價得標，參與比價之廠商，究有無原判決附表所列之廠商參與比價，亦未說明旭峰公司等得標之工程與本件各項工程，究有何關聯，遽採為認定八十年至八十三年間，水土保持課所發包之工程，其中旭峰公司計得標五十四項工程；偉新土木包工業計得標一百十五項工程；永發土木包工業計標得八十四項工程；明大土木包工業計標得十五項工程；宏益土木包工業計標得十二項工程，……甲○○所辯並非由乙○○口頭交代，將工程逕交朱湘江一人承包，自非無據。而為有利被告等之判斷，殊難謂無證據調查未盡及判決不載理由之違法。㈡、原判決附表所示工程總數六十六項，得標廠商弘明土木包工業共三十五項工程；裕民土木包工業共三十項工程；昇輝公司共一項工程。而參與比價廠商福豐包工業共計二十八次；宏益土木包工業共計二十二次，且裕民土木包工業得標工程共三十項，其中二十八項工程參與比價廠商均為福豐土木包工業及宏益土木包工業（見原判決附表）。又福豐土木包工業及宏益土木包工業雖參與比價分別高達二十八次及二十二次，其投標金額與得標之裕民土木包工業之投標金額，均以甚微之差而未得標。參以證人陳文忠於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）調查時證稱：「 ……乙○○曾私下交付一份包括裕民土木包工業、福豐土木包工業、宏益土木包工業三家廠商名單資料予本人，並囑本人將水利課所規劃位處山區（如中埔、大埔、番路、梅山、竹崎、阿里山等）採比價方式發包之工程，撥出部分交予裕民土木包工業承作。由於蘇某之指示，本人乃從八十一年起陸續將經水利課規劃設計，且位處中埔… …等地區採比價方式發包之工程，撥出部分交予裕民土木包工業承作……。」及被告甲○○於同上嘉義縣調查站調查時亦不諱言其在八十一年至八十二年間承辦以比價方式發包工程，由弘明土木包工業得標共三十三項工程，其餘宏益土木包工業等均為參與陪標等各情（見嘉義縣調查站卷筆錄）以觀，原判決附表所示工程，雖以比價方式發包，但事先既已擬定由朱湘江為實際負責人之弘明土木包工業、裕民土木包工業及昇輝公司承包，其餘參與比價之廠商福豐土木包工業等，僅係陪標而已，能否謂被告等所為，僅係行政裁量當否之問題，而無明知違背法令，直接圖利得標廠商，使其因而獲得利益，非無研酌餘地。又一、二審法院均未函嘉義縣政府調取八十年八月一日所頒之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」查明被告等以比價方式發包本件各項工程是否符合規定及未核對原判決附表所示各項工程，參與比價廠商參與比價之標單、估價單等是否均由得標之廠商提出作為陪標，以符規定，僅憑被告等否認犯罪之辯解及乙○○於原審所提代收款明細分類帳，遽維持第一審諭知被告等均無罪之判決，難謂無違背經驗法則、證據法則及證據調查未盡之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年三月二十八日最高法院刑事第二庭審判長法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年四月三日

最高法院九十一年度台上字第一七一二號

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