最高法院九十一年度台上字第二一三一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二一三一號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲 ○ ○ 選任辯護人　林慶苗律師吳東一律師上　訴　人即　被　告　丁 ○ ○ 選任辯護人　楊美玲律師陳麗增律師上　訴　人即　被　告　庚 ○ ○ 選任辯護人　楊明廣律師上　訴　人即　被　告　戊 ○ ○ 辛 ○ ○ 己 ○ ○ 乙 ○ ○ 選任辯護人　黃秀蘭律師吳玲華律師林士祺律師上　訴　人即　被　告　丙 ○ ○ 選任辯護人　史錫恩律師李平義律師被　　　告　郭龍朗選任辯護人　吳東一律師被　　　告　洪伯仁游世宗林萬本謝俊賢謝祥歡李台君葛麗華右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月三十日第二審更審判決（八十七年上更㈠字第四九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九０四、二二三四八、二二三五八、二二三三六、二二三七三號、八十五年度偵字第一三一０、四一四三、六八五０、七０五三、七０五四、七０五五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。檢察官關於丙○○違反稅捐稽徵法部分之上訴駁回。理由一、發回部分：本件原判決認定一、前台灣省政府住宅及都市發展局 (下稱住都局）掌理關於台灣省都市計畫規劃與區○○道路、橋樑、下水道及公園等公共工程興辦事項等相關業務，上訴人即被告甲○○原任該局局長 (任職期間自民國七十七年九月起至八十一年十二月二十九日止 )，綜理該局業務，並指揮監督所屬機構及員工；上訴人即被告丁○○ 為該局總工程司，承局長、副局長之命，研擬及推動公共工程計畫，督導審核暨核定各項工程規劃、設計、施工，工程技術改進，擬議技術人員調配及工作之考核，各項業務經費編列之提示與複核；上訴人即被告庚○○原係該局環境工程處（下稱環工處）處長（任職期間自八十年一月一日起至八十二年八月一日退休止），綜理該處所負責之住都局承辦各類下水道工程之規劃設計業務；上訴人即被告戊○○原係環工處北區測量規劃設計隊（下稱環北隊）隊長 (任職期間自七十八年間至八十二年七月二日止），綜理該隊所負責之台灣省北部地區（含基隆市、台北縣、桃園縣、新竹縣、市、宜蘭縣、花蓮縣等七縣市）雨水、污水下水道工程之規劃設計業務；被告洪伯仁原係環北隊第二分隊（職掌為地下排水工程之規劃設計、抽水站工程及污水處理廠之規劃設計、委外設計工程之審核）工務員兼分隊長 (任職期間自八十年六月間起至八十二年六月），負責複核所屬隊員之工程設計內容；上訴人即被告辛○○原係環北隊第五分隊 (職掌為所轄區域中有關工程中機械、電氣、儀控部分規劃設計之審核）幫工程司兼分隊長 (任職期間自八十年十月間起擔任幫工程司，自同月二十日起至八十二年七月止，兼任分隊長），負責該隊綜合業務；上訴人即被告己○○係環北隊第三分隊工務員，負責新竹縣、桃園縣及台北縣中和市轄內之雨水排水、下水道工程之規劃、設計、測量等業務，均為依據法令從事公務之人員。鍾太郎（通緝中）係國光工程顧問股份有限公司 (下稱國光工程公司）、國光環境科技股份有限公司 (下稱國光環境公司）董事長，於七十九年十月間與其子鍾東佑等合組國豐工程顧問有限公司（下稱國豐公司），以鍾東佑為名義上之負責人，實際業務則由鍾太郎處理；被告游世宗任該公司副總經理，負責工務部機電工程部分業務；被告林萬本係該公司土木部經理，負責土木工程部分業務；被告謝俊賢係該公司工務部機械課課長，負責機械工程之設計規劃，被告李台君係該公司工務部電氣課課長，負責電氣工程之設計規劃；被告謝祥歡係該公司工務部儀控課課長，負責工程設計中關於儀控部分，因國豐公司成立後並無專職人員，故由國光工程公司人員兼辦國豐公司各項業務。二、緣政府為疏解台北縣地區水患，由行政院列管台北地區防洪第三期計畫，沿大漢溪由前台灣省水利局負責興建堤防，住都局則負責堤後抽水站十三座（後增加為十五座）公用工程之興建。其中擬於台北縣板橋市○○○路邊，湳仔溝與大漢溪會流處興建四汴頭抽水站，環北隊隊長戊○○於八十一年五、六月間知悉台北地區防洪第三期實施計畫之經費已編定，遂於同年六月下旬指示環北隊第二分隊隊長洪伯仁以環北隊人力不足，簽擬四汴頭抽水站工程之委外設計作業，洪伯仁乃於同月二十六日簽擬略以：台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水工程八十二年度工程項目中四汴頭抽水站工程部份，因目前本隊人力不足，無法承辦設計工作，擬請同意委外代辦。二、四汴頭抽水站計畫抽水量八０ＣＭＳ，工程費約新台幣（下同）八億元，其委外設計之服務費，擬依工程工料費二‧二％核計，約為一千七百六十萬元。三、本件擬呈奉核可後，依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」辦理。檢附報府簽辦單。陳由戊○○於同月二十七日核章後，逐級陳經局長甲○○於同年七月四日批「可」，上開簽辦單並報至前台灣省政府主席連戰於同月二十一日核定。於洪伯仁簽擬上開公文陳報上級後，鍾太郎得悉該情，因與甲○○係屏東同鄉兼舊識，即於同年七月上旬某日，先行至台北市○○路○段三四二號甲○○辦公室，商請其幫助將四汴頭抽水站新建工程委外設計工作交其辦理，獲甲○○允諾。嗣由甲○○以電話通知戊○ ○稱其同鄉鍾太郎希望了解四汴頭抽水站工程設計規劃之相關內容，請予以適當之幫助，不久，鍾太郎即率同游世宗等赴台北縣中和市○○路六十之二號環北隊戊○○辦公室，表明渠係局長甲○○之朋友，有意承攬四汴頭抽水站新建工程之規劃設計工作，戊○○乃召集該工程之土建部分承辦人洪伯仁及機電部分之承辦人辛○○同來研商，並告以鍾某係局長介紹來了解四汴頭抽水站之相關規劃設計事宜，鍾太郎並有意承攬該設計工程。洪、羅二人即與鍾太郎、游世宗等商談有關該工程之規劃設計詳情，使鍾太郎等人於住都局未經省政府核准辦理委外設計前，即得事先未經住都局邀請，而能獲悉本件工程之設計相關資料，以逕自進行設計工作。嗣戊○○因公至甲○○辦公室時，甲○○於其辦公室當面交代戊○○將該委外設計案交由鍾太郎之公司辦理，並稱鍾某已準備好三家公司資料。鍾太郎旋即於前開四汴頭抽水站工程委外設計公文於同月二十一日經前台灣省政府主席核可前之同月間某日，先將國豐公司所製作之「台北地區防洪第三期實施堤後排水四汴頭抽水站新建工程設計服務建議書」送至環北隊給戊○○，而戊○○明知該委外設計案尚未經台灣省政府主席核可，環北隊尚不得邀請及接受該服務建議書予以審查。詎戊○○仍予收受，並即交由承辦人洪伯仁審查。迨於同月二十一日前台灣省政府主席核可該委外設計案後，鍾太郎為符合「行政院所頒各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」中第十八點第二項，需有二家以上技術顧問機構參加評選之規定，乃單獨起意，假冒新紀工程顧問有限公司（下稱新紀公司）、太安工程顧問有限公司（下稱太安公司）名義，偽刻該二公司及太安公司負責人劉平容之印章，偽造新紀公司及太安公司名義，且內容簡陋不實（所載工程人員多非各該公司人員，如係各該公司人員部分，則所載學經歷不實）之「板橋市四汴頭抽水站工程設計服務建議書」共二份，並將之交予戊○○，而行使之，足以生損害於新紀公司、太安公司及劉平容等人。戊○○於取得上開服務建議書後，即轉交給洪伯仁預先辦理評審及製作評審一覽表事宜。鍾太郎復基於前揭同一行使偽造私文書之概括犯意，於同年八月三日假冒新紀公司、太安公司名義，檢送偽造「板橋市四汴頭抽水站工程設計服務建議書」之「太安公司」八十一年八月三日（８１）太安工字第八０八三號函及「新紀公司」八十一年八月三日 (８１）新紀字第０八０三號函，各該函上並蓋用偽造之「太安公司」及負責人「劉平容」印章、偽造之「新紀公司」印章予住都局，連同國豐公司名義之八十一年八月三日 (８１）國豐工字第八一０一三號函併送戊○○批交洪伯仁簽辦，而行使該偽造私文書，足以生損害於太安、新紀公司及劉平容。三、洪伯仁收受戊○○交付之國豐公司、新紀公司及太安公司等三家公司之服務建議書後，基於圖利國豐公司之犯意，就各該建議書所附內容製作「服務建議書評審一覽表」，而於其收受當日（即同月三日），以預先製妥之「服務建議書評審一覽表」為附件，擬具簽呈略以：本案經邀國豐、新紀及太安等三家工程顧問公司提送服務建議書，就內容、工作範圍、工作期限、服務費用及工作人員等項目評審後，以國豐公司所提服務建議書最為詳盡、充實，服務費用較低，擬選定該公司繼續參加委外設計服務之議價事宜等語，陳由與之均有犯意聯絡之戊○○於同日核章後，逐級經庚○○、丁○○核章後，陳由局長甲○○於同月六日批「可」，使國豐公司因甲○○、戊○○ 及洪伯仁之協助，獲得與住都局議價取得本件委外設計案之機會。嗣住都局於同月十二日與國豐公司完成議價，並於同月十九日與國豐公司簽訂「四汴頭抽水站工程設計委託服務契約」，由國豐公司正式取得本件工程之委外設計權利。鍾太郎復單獨基於同前偽造、行使私文書之概括犯意，在該契約書上保證人欄偽以太安公司為保證人，並在其上蓋用偽造之「太安公司」及負責人「劉平容」印章後，交付予住都局收執而行使之，足以生損害於太安公司、劉平容及住都局。四、鍾太郎取得本件工程之委外設計權後，藉著委外設計之機會，浮編工程之預算金額，及就該工程中之主要機械設備，按其預先選定之廠商機械設備型錄予以轉載成為該工程之機械設備規範，並限定其特定材質及尺寸，使規範在外觀上雖無綁規格標之貌，實則僅其預先選定之特定廠商能符合資格，而有綁規格標之實，以達到其綁標及嗣後圍標之目的。繼由鍾太郎協同其選定之擬得標廠商共同出面圍標及由其事先洩漏設備規範、廠商名稱、預算金額等事項，使被選定之擬得標廠商得因浮編預算而有超高比例之利潤，進而應允在得標時吐出部分比例之浮編價差予鍾太郎。其情形如下：㈠鍾太郎於八十一年七月初獲悉四汴頭抽水站新建工程將辦理委外設計，並獲甲○○ 同意幫助由國豐公司承作該委外設計案後，除指示國光工程公司員工游世宗、李台君、謝祥歡、謝俊賢、林萬本等人自同月二日起開始做基本資料收集、設備資料收集、地質鑽探、抽水站細部規劃等設計規劃工作外，並積極尋找機械部份中抽水泵浦之國外製造廠商協助，經美商ＩＴＴＡＣＰＵＭＰ公司同意提供十ＣＭＳ之主抽水機及其配合之角齒輪減速機等，並應允鍾某之需求全力趕工配合，在限期內完成交貨。鍾太郎乃於同月十七、二十一日在其公司內部會議中，指示與會人員，將原設計每台八ＣＭＳ之十台泵浦，改設計成每台十ＣＭＳ之八台泵浦，並指示本件四汴頭抽水站工程要採用ＩＴＴ所生產之泵浦，而指定特定廠牌；繼於所擬定之工程機械、電氣、儀控之設備規範中，就主要之機械設備，如立軸主抽水機、鋼索式電動粗、細目撈污機、電動制水匣門、角齒輪減速機、柴油引擎、電動蝶閥等機械設備，均按所詢得特定廠商檢送之設備型錄內容，予以轉載其內容於所設計之設備規範中，並藉限定其具體之特定材質、尺寸大小等方式，限制設備應使用某一家製品而綁規格標。㈡游世宗、謝俊賢、謝祥歡、李台君等人經鍾太郎提供機電部分之廠商名單後，分頭向各機械設備代理商要求書面詢價資料，其向代理美商ＩＴＴ立軸主抽機 (含角齒輪減速機及傳動軸部分 )之喬東企業有限公司（下稱喬東公司，負責人為陳小永）；代理柴油引擎、柴油引擎發電機組部分之所羅門股份有限公司 (下稱所羅門公司，負責人為李圭崇）；代理電動蝶閥、鋼索式電動粗、細目撈污機部分之昆輝實業股份有限公司（下稱昆輝公司，負責人為陳博隆）及其他廠商等詢價後，依實製作機電部分之工程預算。至同年八月中旬某日，游世宗綜合謝俊賢、李台君、謝祥歡三人所提出之機械、電氣、儀控部分工程之預算合計為五億零七百十五萬元（含機械部分四億五千零八十七萬元，電氣部分三千五百九十三萬元，儀控部分二千零三十五萬元）；另土建部分預算經林萬本於詢價加上廠商合理利潤後，不含趕工費及增添材料機具補助費，其計算出之預算約為三億五千二百七十二萬元。事經游世宗、林萬本向鍾太郎報告後，鍾某指示應將機電部分預算浮編至八億元左右，土建部分則應調高至五億元左右。游世宗乃邀集原負責編列機械部分預算之謝俊賢、原負責編列電氣部分預算之李台君、原負責編列儀控部分預算之謝祥歡轉達鍾太郎旨意，四人與林萬本均明知四汴頭抽水站工程，浮報單價，浮編工程預算，將可能因而大幅增加國豐公司憑以請領本件委外設計費用及增加國庫支出，而圖利國豐公司，且均明知國豐公司為空殼公司，其員工均由國光工程公司支援，仍與鍾太郎及對之屬於監督事務之甲○○共同基於直接圖利國豐公司之犯意聯絡及行為分擔，由游世宗、謝俊賢、謝祥歡、李台君、林萬本等人依鍾太郎之指示浮報價額、浮編預算：即機電部分之比例按彼等原編列之預算中，其可彈性調整之項目，依各該單項之報價比例調高金額平均約為一點四倍至一點六倍左右，使機電部分預算高達八億二千八百十六萬二千元，浮編約三億二千一百零一萬二千元；土建部分按原編詳細表中未重複之項目以增加一定比例方式，浮編預算為五億零三百五十萬元（其中含依據鍾太郎指示增加編入之土建工程趕工費及增添材料機具補助費八千七百十七萬元），而浮編六千三百六十一萬元，以上二大部分計浮編預算三億八千四百六十二萬二千元（詳見原判決附表一至四所示）。五、依國豐公司與住都局簽訂之委託服務契約，該公司應於八十一年九月二十日前完成所約定之圖說、規劃設計。其雖於同月十九日以 (81）國豐工字第八一００二０號函檢送「台北地區防洪計畫第三期實施計畫｜四汴頭抽水站新建工程」之設計資料三份予住都局，表示國豐公司並未違約遲延完成工作。然所謂每份資料，依契約第三條第二款規定，應包括抽水站整體之細部設計圖說 (包括繪製土木、管線、建築結構、機械、電氣、儀控等設計發包圖樣）及提出結構計算書、工程數量計算書、工程預算書、單價分析表、詢價紀錄表 (指廠商型錄、廠商報價單）、主要器材規範草案、施工說明書及補充規範條款、施工預定進度表 (含主抽水機設備安裝配合事宜）等資料，而國豐公司當日所檢送之資料，實際上並未包括機電部份之工程預算書及廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料；就機電部分工程預算書及機械設備廠商報價單、詢價紀錄亦付之闕如，不僅使住都局承辦人員無從據以審核查證，更因欠缺相關機械設備、廠商型錄，致無從據以審核查證設備規範內容之正確性及妥適性。因之，國豐公司實未依限完成工作，而有遲延給付情形。而土建部份之設計書圖又據承辦人員洪伯仁初步審核結果，認為過於簡略，設計亦有失當未盡理想之處，如挖掘建築基地時不須使用價格昂貴之連續壁施作方式，而可採用價格差異甚多之鋼板樁施作法施作及欠缺多項配筋圖、部分結構詳圖、若干結構厚度資料或設備材質、規格等；另其工程數量上設計圖與統計表數據亦有出入，疑有浮報情事。洪伯仁乃將之退回國豐公司要求修改多次。惟該公司並未依其要求全部修改。另雖於事後以正式公文補送施工預算書（含詳細表、單價分析表）（一式四份，其中三份扣押在案）予戊 ○○；戊○○再將機電、土建部分分別交由辛○○、洪伯仁作初步審核。然其中機電部分之設計資料及估價資料含廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等，迄同年十一月二十日至二十五日之間，始經國豐公司補送辛○○，致辛○○於同月下旬以前，僅能就國豐公司所送之規範書作形式表面審核，預算書部分則僅能作形式之計算，無法就預算是否浮報單價、浮編預算、規範書是否妥適，有無綁標等弊端予以詢價查證，且以該工程內容之複雜，國豐公司提出之施工預算土建、機電部分合計達十四億七千八百三十三萬元，所送之相關設計書、圖等資料又多所缺漏，顯非短時間內可以依實審查完畢。而甲○○且於同月間，以電話及口頭分別指示戊○○、庚○○、丁○○幫助國豐公司儘速完成該工程設計之審核。嗣於同月二十日至二十五日之間，國豐公司將前開原缺漏之設計資料及估價資料併前已檢送，但經洪伯仁退件要求修改，而未完全修改之設計書、圖送交戊○○後，戊○○再將各該資料分別交給洪伯仁、辛○○。彼時，因丁○○又經甲○○指責何以國豐公司之設計書、圖審查近二月，尚未能審查過關，指示丁○○稱「東西（指材料設備）可以用好一點，價錢貴一點沒關係，如無太大問題，趕快讓其過關，以利發包」，丁○○遂轉而要求戊○○於三、四天內必須完成審核作業；戊○○乃於將前開國豐公司補送之資料轉交辛○○與洪伯仁時，要求其應在三、四天內審查完畢。辛○○於甫取得國豐公司送來之廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料後，原擬向廠商進行詢價，以查證國豐公司所編列預算中之各項單價有無浮報價額，有無浮編預算及各該規範之擬定是否妥適等情事；因本件工程內容複雜，絕非三、四天內所能詳盡確實審查完畢，但因戊○○之上開不合理要求，辛○○看出戊○○意乃要其毋庸審查即予過關，遂將該機電部分之設計資料轉交予同一辦公室之隊員陳仁義審查，並以請假之方式逃避審核。翌日，戊○○再度至辛○○辦公室找辛○○，因其請假不在，戊○○遂自行自陳仁義之桌上取走前開資料，土建部分洪伯仁發現土建設計部分仍有諸多缺失，乃退回國豐公司要求修改，約二、三天後，於同月二十六日，鍾太郎打電話給洪伯仁，在電話中責罵洪某有意刁難，並威脅其人身安全。又過二、三天，國豐公司再將設計書、圖及施工預算書送回，經洪伯仁審查後，發現該公司並未依其要求修改，乃持前開設計書、圖及預算書前往戊○○辦公室，告以國豐公司未按伊要求修改，且其遭鍾太郎恐嚇，心生畏懼，已無法繼續受理承辦，並將該設計書、圖及預算書留在戊○○辦公室內。詎戊○○於同月下旬某日，找非承辦本件書圖審核業務之環北隊第三分隊工務員己○○至其辦公室，以負責審核該工程之第二分隊隊長洪伯仁不在，為求時效，以免受責為由，命己○ ○在施工預算書內之詳細表及單價分析表上之校核欄內蓋章，惟遭己○○以該工程非其職務範圍內業務，其無權進行審查核章為由，加以拒絕過二日後，戊○○再叫己○ ○至其辦公室，並以同前理由及隊長有權命令隊員執行公務等為由，命己○○蓋章，己○○仍予拒絕，戊○○再以嚴厲之口氣命令己○○核章，己○○在其逼迫下，明知若在其上用印蓋章，即表示各該設計書圖經審查單位初步審核通過，確認各該書圖之正確性及妥適性，國豐公司將可據以請領設計服務費用，而獲有鉅額利益，以及四汴頭抽水站工程原並非其業務，其亦未就施工預算書上所列單價進行詢價，以查明預算書上所列之金額有無浮報不實，復未按各該機械設備之規範予以查核，以確定是否妥適合法等情，乃未經實質審核即在庚○○之辦公室內，僅將詳細表及單價分析表上之金額加起來無訛後，就因受戊○○調派而於主管之事務，與對之屬監督事務之戊○○ ，共同基於直接圖利國豐公司之意思，在各該詳細表及單價分析表上之校核欄內蓋章，完成初核程序，而圖利國豐公司。戊○○於同月三十日，在施工預算書上複核欄內及施工預算書封套蓋章，及在機電、土建部分之設計圖上主管工程師欄內簽名，並將上開設計圖、施工預算書（含詳細表、單價分析表）、機械、電氣、儀控設備規範送至環工處複審，而因甲○○催促庚○○、丁○○儘速完成本件委外設計之審核，以利審核通過發包，丁○○亦一再催促，庚○○雖迫於無奈，仍基於共同圖利國豐公司之意思，指示無犯意之環工處第一課課長林華（已判決無罪確定）交付前開資料；林華於簽章後交予庚○○，庚○○於同年十二月三日，在施工預算書單位主管欄內及施工預算書封套上蓋章，並在土建、機電部分之設計圖上處長欄簽名，迅將前開資料交予副總工程司郭龍朗，郭龍朗亦於庚○○核章之同日在施工預算書總工程司欄內左側及施工預算書封套蓋章，及在土建、機電部分之設計圖上副總工程司欄簽名，隨即將之送至丁○○處，丁○○發現洪伯仁未在施工預算書上之「複核」欄核章及設計圖上「複核」欄內未見承辦人員之簽名，而部分詳細表及單價分析表上己○○亦有漏未蓋章者，其程序不完備，乃命戊○○將手續補齊，戊○○遂通知洪伯仁前來補蓋章。嗣辛 ○○適有事至住都局，戊○○乃命辛○○補蓋機電部分中己○○漏未蓋章之部分及在設計圖「複核」欄上蓋章，以完成初審程序。辛○○明知國豐公司所檢送前開機電部分之預算書遲至同年十一月二十日至二十五日之間始併檢附廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料，以致無法及時向廠商進行詢價，查證該公司所編列預算中之各項單價有無浮報價額，有無浮編預算及器材規範書內所列之器材規格有無限定特定廠商等不法情事，未能堅持抗拒戊○○不合理之要求，亦基於與戊○○、己○○等人就其主管之事務共同圖利國豐公司之意思，未經實質審核，即在己○○漏未蓋章之施工預算書內所附機電工程部分之詳細表、單價分析表上「校核」欄蓋章，及在設計圖上「複核」欄簽名，以示完成初步審查，而圖利國豐公司。洪伯仁於同年十二月七日奉戊○○之命至丁○○辦公室後，向丁○○陳述土建工程設計圖有諸多瑕疵，國豐公司拒不修改及其受鍾太郎恐嚇威脅等情事。惟丁○○因甲○○一再向其表示「要儘快讓國豐公司的設計資料過關，不要刻意去挑毛病」；「只要沒有什麼大問題，就讓國豐公司過關」；「如果沒有什麼大問題，用好的材料，價錢貴一點沒關係，趕快將施工預算書及設計圖送出去，成立預算，辦理發包」，丁○○乃對洪伯仁稱「工期急迫，有問題事後再補救」，洪伯仁即未再堅持對設計圖、施工預算書等為實質審查，而基於與戊○○、己○○等就其主管之事務共同直接圖利國豐公司之意思，在設計圖之複核欄簽名及在施工預算書之「複核」欄內之左側併土建部分己○○漏未蓋章之單價分析表、詳細表上之「校核」欄蓋章，表示國豐公司所檢送之前開資料已臻完善合格，經業主審核通過，已完成該公司之契約義務，日後得據以請領設計費用，而圖利國豐公司。丁○○並基於與戊○○、洪伯仁、己○○就其監督之事務共同直接圖利國豐公司之犯意，於同日在施工預算書總工程司欄內右側、施工預算書封套上蓋章及在機電、土建部分設計圖上總工程司欄簽名，並於施工預算書上局長欄蓋用局長甲○○之「乙」章，在形式上完成審查程序。該「台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水工程四汴頭抽水站新建工程」（下稱四汴頭抽水站新建工程），亦於同日由住都局以八一住都工字第一七一二號函公告招標，住都局乃以國豐公司所提送之施工預算書第一項「設備費」㈠「施工費：土建工程五億零三百五十萬元，機電工程九億七千四百八十三萬元，小計十四億七千八百三十三萬元」，作為發包上開工程之預算金額，並經丁○○於八十一年（原判決誤載為八十二年）十二月二十九日，以該預算金額之九五‧五三％左右，即十四億一千一百萬元作為核定之底價。六、洪伯仁、戊○○均明知依住都局與國豐公司所簽訂之委託服務契約第四條規定，該公司應於八十一年九月二十日以前完成該契約第三條第二款之工作內容，亦即依據審核通過之規劃內容，完成整體工程之細部設計圖說，包括繪製土木、管線、建築結構及機電之設計發包圖樣；提出本工程之結構計算書、工程數量計算書、工程預算書、單價分析表、詢價紀錄表、主要器材規範草案、施工說明書及補充規範條款、施工預定進度表（含主抽水機設備安裝配合事宜）等。惟國豐公司實際上並未依委託服務契約規定檢送機電部份之工程預算書、廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料以供審查。嗣雖經陸續補提工程預算書，然就廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料，則遲至同年十一月二十日至二十五日之間始提出，已明顯違約，依同契約第十一條第二款之規定，每逾一日應按該契約第五條委託設計服務費（二千七百五十六萬八千五百四十元）之千分之一罰款，該公司究竟何日補件，及究竟至何日始將全部資料含詢價紀錄表等完全補齊，自屬業務承辦單位應注意之事項，詎戊○○、洪伯仁二人因承前開共同圖利國豐公司之犯意，未予追究，計逾期六十餘日，違約罰款約一百六、七十萬餘元。七、國豐公司送核之設計書、圖經住都局於同年十二月七日審核通過後，於翌（八）日，即備函檢附統一發票，向住都局請領辦理「四汴頭抽水站工程規劃設計」案之委託服務費第一期款計一千三百七十八萬四千二百七十元，而由洪伯仁承辦，洪某明知國豐公司所檢送之設計書、圖並未經核實審查，且該公司涉有遲延完成工作，未依約完成規劃設計，依約應予扣款。仍於八十二年一月七日簽擬略以：一、本工程設計包含土建（含管線、水電、消防）、機械、電氣及儀控等，依合約第四條規定，該公司分別於八十一年八月二十五日及八十一年九月二十日完成規劃暨設計工作，並報局查核（詳附件一、二）。二、本工程業於八十一年十二月八日公告招標，依合約第五條第二款第一項規定，暫按乙方編列之施工預算書中施工費及供給材料費合計款五０％計價給付委託服務費，其預算編列項次如左：㈠土建工程費（不含包商稅捐利潤及保險費）三四八、七００、０００元；㈡局供材料費七六、二五三、五０九元；㈢機電工程施工費八二八、一六二、０００元，合計一、二五三、一一五、五０九元。依右列總值計價，應予支付新台幣一三、七八四、二七０元整（詳附件三）。三、檢附請款發票暨粘貼憑證、追蹤遞辦單及本工程合約書等附件；四、本工程因受完工期程之限須儘早完成發包作業，致其審查期間過於急迫，工程內容及數量無法詳細查核，俟經本隊於該工程公告後再次查察，始發現其土建工程內容未盡完善，工程數量亦頗有出入，爾後勢必要辦理變更設計，且變更後之數量與款項與本次請款數額將有所不同，如以此次金額撥付，未知當否？謹請鑒核」等情，並隨該簽呈檢附覆國豐公司該款已逕撥該公司帳戶之函稿，以簽稿併陳方式，逐級陳由環北隊副隊長沈德亮、隊長戊 ○○、環工處第一課正工程司官欽隆、課長林華、處長庚○○核章後，陳由副總工程司郭龍朗於同月十一日在簽上加註「擬請依規定辦理」之意見及蓋其職章，並於函稿上「總工程司」欄下緣蓋其職章。嗣該簽稿陳送丁○○處時，丁○○就其下屬所簽擬之函稿若認其內容不妥，自可就該內容予以增、修、刪、改，或簽註其意見，或予以退回重擬，詎其不依此等方式而為，叫庚○○至其辦公室告以「這件公文第四點寫成這樣，叫我怎麼批」，而將該簽及函稿退還庚○○，並指示庚○○將第四點裁除，庚 ○○乃與丁○○共同基於變造公文書圖利國豐公司之犯意聯絡，於同月十四日，在環工處命不知情之不詳姓名之成年人將該簽辦單中第四點部分裁剪除去，再將原簽首尾黏接後，未再請洪伯仁在騎縫處蓋章，即逕陳送丁○○批示，而變造公文書，足以生損害於住都局公文書之正確性及承辦人洪伯仁簽辦意見之全觀。丁○○明知前開工程委外設計服務費總額超過二千萬元，依規定應由一層決行，即由丁○○決行，詎其為推卸責任，未經郭龍朗同意，擅自將該簽辦單上郭龍朗加註之「擬請依規定辦理」字句及職章、日期劃去，並於該簽末端上方書寫「二層決行」，指示由庚○○決行，庚 ○○即在該變造後之簽末端上方及所附函稿「決行」欄蓋其職章及「代為決行」之方章，使會計單位憑該變造之公文書撥付委託設計服務費一千三百七十八萬四千二百七十元予國豐公司。八、國豐公司送核之設計書、圖於住都局承辦人員審核中，甲○○於八十一年十一月上旬某日，自台中以電話指示丁○○、庚○○有關包括四汴頭抽水站工程在內之台北地區防洪計畫第三期實施計畫抽水站工程（新莊、中和、光復、新海、華江、江子翠、中原、土城、西盛、五股、洲子洋、塔寮坑、四汴頭等抽水站）投標廠商資格內容，其內容為：本工程由具備下⑴或⑵條件資格之廠商自行覓妥一家甲級營造廠合作承攬，雙方合作協議書須經法院公證，投標廠商所提合作營造廠商不得相同，否則均視為不合格。⑴台灣地區機器工業公會會員，登記資本額為二千萬元以上，營利事業登記證含有機械工程或整廠設備裝配安裝，並自七十七年一月一日起曾直接承包軍公機關污水處理工程或抽水站工程，且該項工程單一合約金額為三千萬元以上，並已完工驗收且正常運轉操作一年以上，具有業主核發之證明文件者。⑵台灣地區環境工程同業公會甲級會員，登記資本額為新台幣二千萬元以上，且自七十七年一月一日起曾直接承包軍公機關污水處理工程或抽水站工程單一合約金額為三千萬元以上，工程內容為整體之工程，含土建、機械、電氣、儀控等，並已完工驗收且正常運轉操作一年以上，具有業主核發之證明文件者。此經丁○○複誦，由庚○○紀錄後，交由戊○○於同月十一日以簽呈檢附該「投標廠商資格」，逐級陳由林華、庚○○、丁○○核章後，由甲○○於同月十三日核定，使鍾太郎得據該投標廠商資格內容尋覓符合投標資格之廠商，進而主導嗣後之四汴頭抽水站新建工程之圍標。甲○○並利用行政裁量權，裁示台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水之抽水站工程（含四汴頭抽水站新建工程）、台中市○○○○道系統工程第一期實施計畫之污水處理廠工程及台南市○○ ○○道第一期實施計畫之安平污水處理廠工程等准予預付三成工程款，且不受一億元上限之限制。而鍾太郎於國豐公司受住都局委託辦理四汴頭抽水站工程規劃設計及編列預算後，即於八十一年九、十月間，主動向平日熟稔之上訴人即被告丙○○（即華禹實業股份有限公司董事長）、乙○○（即該公司總經理）連繫，經丙○○命乙○○ 直接與鍾太郎見面，鍾某乃詢問華禹實業股份有限公司（下稱華禹公司）有無承作住都局即將發包之四汴頭抽水站工程之意願，並明白告以該工程之預算約十四億多元，其中機電設備部分編列預算約八億餘元，成本（含合理利潤）約五億餘元，有三億多元之差額利益，如華禹公司有意承作，其可提供相關器材、規範、廠商等資料，並幫助該公司得標。惟鍾太郎要求分三億多元差價中之一億九千萬元作為報酬，經乙○○ 向丙○○報告上情，並提出鍾太郎所書寫粗略計算預算金額、成本、利潤各若干之黃色紙張為據；丙○○乃指示先作成本評估，乙○○經向鍾太郎索取相關器材規範、廠商、價格等資料後，向廠商詢價，並計算成本、利潤後，再向丙○○報告確有如鍾某所指約三億多元之差額利潤，丙○○乃命乙○○向鍾太郎要求降低分享之利益，鍾太郎仍堅持分配一億九千萬元，丙○○、乙○○於評估價差及經鍾太郎告知有鉅額之三成預付款可得請領等因素後，即與鍾太郎共同基於圖取浮報預算、浮編預算差額利益之犯意聯絡，予以同意，允諾於得標後履行付款，並按鍾太郎之要求，於同年十一月二十三日開立華禹公司為發票人，到期日為同年十二月九日，面額六千萬元本票乙紙 (詳如原判決附表五㈠所示）交予鍾太郎，作為雙方協議之憑證，及作為先行支付之第一期款。雙方並約定若華禹公司得標，此六千萬元即作為一億九千萬元應付款之一部，並扣除期間利息八十萬元；若未得標，則由鍾太郎按借款之例返還本息；鍾某為取信於丙○○、乙○○，亦同時簽發六千萬元之支票乙張交予華禹公司收執，以保證日後若未得標，亦必還款，雙方並約定，若華禹公司得標，即應退還上開六千萬元保證支票予鍾太郎。華禹公司內部亦於同月二十三日同日完成支付憑單、支出傳票等支付程序，其支出傳票及支付憑單上均載明此筆六千萬元為支付予國光公司之工程設計費，以掩人耳目。九、鍾太郎於與華禹公司洽商完畢後，於同年十一月間，向其所熟識之鍵豐營造股份有限公司（下稱鍵豐公司）之實際負責人廖常雄表示，其手上正好有一件四汴頭抽水站工程設計案由住都局發包，該工程包括機電工程與土建工程，須由工程營建公司共同協力參與投標，並告稱可安排該公司與華禹公司共同參與投標，得標後，該工程之土建部分可安排交由該公司承作，經廖常雄估算後，向鍾太郎表示承包價約須在四億五千萬元左右，始願承包，鍾太郎表示伊可讓此工程由華禹公司得標，並由鍵豐公司來承包土建部分工程，並負責協調鍵豐公司施作期間與華禹公司所有關於設計與施工上之問題，惟鍵豐公司於華禹公司得標後，並取得土建部分之承作權後，須支付二千萬元予鍾太郎，以作為技術顧問費。經廖常雄評估若以此四億五千萬元承包土建部分工程，再扣除鍾某要求之二千萬元後，尚有利潤，其為爭取承作該工程之機會，乃以四億五千萬元以上承包價作為應允擔任華禹公司之合作廠商，及支付二千萬元予鍾太郎之條件，鍾某因明知土建部分之預算價超過五億元，以四億五千萬元以上價格得標應無問題，乃予應允。嗣並由鍾太郎負責與華禹公司聯繫全部投標事宜，土建部分之投標資料、投標保證金等均由鍾太郎與華禹公司負責，僅由鍵豐公司提供相關資料，協同華禹公司與鍵豐公司至台灣士林地方法院辦理四汴頭抽水站工程投標承攬合作意願書之公證手續，以備投標後雙方共同承攬本件工程之依據，雙方並於八十二年三月間以四億七千五百三十三萬五千九百九十三元之承攬價格簽訂「台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水工程四汴頭抽水站新建工程承攬書 (土建部分）」。廖常雄並於華禹公司得標數日後之八十二年一月間，簽發如原判決附表六所示支票四紙，金額共一千九百七十七萬五千元連同現金二十二萬五千元予鍾太郎，供作前述約定之報酬。十、鍾太郎為自華禹公司截取因浮編預算、綁標等所圖得之不法所得二億一千萬元（機電部分向華禹公司索取一億九千萬元，土建部分向鍵豐公司索取二千萬元），乃思以圍標方式，確保華禹公司得標，除於八十一年九月、十月間將本件工程中土建及機電部分工程預算金額約十四億餘元之情事透露給丙○○、乙○○知情外，更私下聯絡與鍾太郎本即熟稔之信誼機械工業股份有限公司 (下稱信誼公司）負責人林石逢及該公司總經理即實際負責人林江涯，要求林江涯協助圍標，並允諾事成後予以報酬；林江涯則私下分別找渠熟識且素有往來之國際機械股份有限公司（下稱國際公司）之實際負責人即總經理賴朝海及水美工程企業股份有限公司 (下稱水美公司）負責人廖學賢協助投標事宜。鍾太郎另指示乙○○向林江涯聯絡陪標之細節，並向乙○○表示，其會從中協助。由鍾太郎、林江涯共同主導，乙○○、丙○○二人配合辦理之方式，就同一水平競爭之全部投標廠商 (事業），以圍標之方式，共同決定交易對象，而彼此相互約束事業活動，足以影響服務供需之市場功能（林江涯違反公平交易法部分已判決確定）。十一、乙○○於華禹公司領得標單後，承丙○○之命，將投標及陪標用之各相關資料，交由業務部門處理，其先指示業務部門之吳萬益以十四億元出頭之範圍內先行製作工程估價單、單價分析表。嗣後業務部門乃於投標前製作出金額為十四億二千六百五十八萬八千四百五十元之估價單及單價分析表，並由華禹公司不詳姓名之人分別為信誼公司、國際公司、水美公司填寫金額高於華禹公司上開金額之標單及工程估價單、單價分析表 (其中信誼公司為十七億零七萬九千五百元，國際公司為十五億三千四百萬元，水美公司因資格不符，致未開價格標）及備妥其他關資料，交由該公司協理吳萬益送至信誼公司交予林江涯收執，再由林江涯分別交給國際公司及水美公司用印及準備其他資料後，各別投寄，參與前開工程之投標。至投標截止之八十一年十二月二十九日前一、二日，鍾太郎告知乙○○應以十四億零二百萬元投標，乙○○即報告丙 ○○，獲丙○○指示應按鍾太郎交代之金額投標，但因時間緊迫，不及逐項修改或重新製作工程估價單及單價分析表，僅於標單填寫投標金額「十四億零二百萬元」，而所附者仍為前述總額為「十四億二千六百五十八萬八千四百五十元」之工程估價單及單價分析表，旋即依限投寄。該工程於八十一年十二月二十九日開規格標，水美公司因所附合作廠商信普營造工程有限公司提出之營業人銷售額與稅額申報書逾期，致標單作廢，華禹、信誼、國際三家公司則繼續參加八十二年一月五日所開之價格標，當日開標時，信誼公司因估價單 42 ／ 51、46 ／ 51 頁未依式填寫，致標單無效，國際公司則因其投標之金額十五億三千四百萬元高於華禹公司投標之金額十四億零二百萬元，使華禹公司以接近住都局所核定十四億一千萬元底價之九十九‧四三％之價格得標，共同以圍標之聯合行為方式參與前開工程之投標，足以影響服務供需之市場功能（華禹、信誼、國際、水美公司違反公平交易法部分已判決確定）。十二、華禹公司除於投標前之八十一年十一月二十三日支付到期日為同年十二月九日，面額六千萬元之本票乙紙予鍾太郎外，在標得上開工程後，丙○○、乙○○即依約定於八十二年一月間支付鍾太郎另一億二千九百二十萬元（計支票十六張及現金一百二十萬元，支付方式詳見原判決附表五之㈡㈢）；廖常雄亦於同月間依約支付鍾太郎一千九百七十七萬五千元（計支票四張，詳見原判決附表六），鍾太郎收取之上開支票、本票屆期均經兌現，其於承攬本件工程之委外設計案，浮編預算，綁規格標，且主導圍標，與甲○○、戊○○等人因上開違背職務之行為，而由其向得標廠商截取其浮編預算中之二億零九百二十萬元後，即簽發如原判決附表七所示編號㈣㈤所示金額各四十五萬元及五百萬元之支票二紙交予林江涯，由林江涯統籌分配予陪標之人，其中林江涯僅支付該四十五萬元之支票予賴潮海（已判決無罪確定），作為陪標時投標保證金利息之補貼，至水美公司部分，則因其資格標不符，未開價格標即經退回投標保證金，致林江涯未支付分文予水美公司，餘五百萬元之支票部分則由林江涯獨享（上開二支票內容及兌領情形，均詳如原判決附表七編號㈣㈤所示）。鍾太郎復將上開對於違背職務之行為所圖得之款項中，交付賄賂六百萬元予甲○○收受、三百萬元予戊○○收受，及丙○○朋分獲得三百萬元，各該金額之分配流程各詳如原判決附表七編號㈠㈡㈢所示外，其餘款項經鍾太郎分次以鉅額提領現金方式領出後流向不明。十三、丙○○為華禹公司董事長、乙○○為總經理，均為公司法規定之負責人，同屬商業會計法之商業負責人。被告葛麗華為該公司財務部副理，為主辦會計人員，亦為從事業務之人。緣納稅義務人華禹公司自八十一年十一月間起至八十二年一月間止，陸續依約定付給鍾太郎總額計一億八千九百二十萬元之現金、本票、支票。丙○○、乙○○均明知鍾太郎自華禹公司所取得之上開一億八千九百二十萬元係圖利自國庫截取之犯罪所得，並非國光工程公司及國光環境科技公司與華禹公司有何實質交易行為，亦無為華禹公司從事四汴頭抽水站新建工程之設計或安裝工程，二人仍共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，要求鍾太郎開立統一發票以便製作有關帳冊憑證及申報稅捐；鍾太郎亦基於幫助華禹公司以不正當方法逃漏營利事業所得稅之犯意，命國光工程公司不知情之會計人員蔡月雲先後開立營業人為國光工程公司及國光環境科技公司，華禹公司為買受人，品名為「設計費」、「按裝工程費」，日期各為八十一年十二月八日、八十二年一月十四日、四月二十日、五月二日、五月十七日，銷售額及營業額各計為六千萬元、三千九百二十萬元、六千萬元、二千萬元、一千萬元之統一發票（含稅）計五張（詳見原判決附表八）交予鍾太郎，而將國光工程公司及國光環境科技公司與華禹公司間有實際交易之虛偽不實事項，登載於國光工程公司及國光環境科技公司之對外憑證上，鍾某再將之交與亦明知華禹公司與國光工程公司、國光環境科技公司間均無實際交易往來，且與丙○○、乙○○二人間就填製不實會計憑證有犯意聯絡、行為分擔之葛麗華，再由葛麗華以「四汴頭工程設計費」、「四汴頭按裝工程費」、「預付四汴頭按裝工程費」、「預付國光四汴頭設計費」、「國光按裝工程費」等不實事項登載於其職務上所製作之會計憑證即支出傳票、內部支付憑單、轉帳傳票上，並憑以製作華禹公司之日記帳、明細帳等帳冊中。迨八十三年一月間，華禹公司擬申報八十二年度營利事業所得稅時，葛麗華於同月十一日就有關上開給付鍾太郎之一億八千九百二十萬元究應列於營業費用，抑或計入於四汴頭工程成本中問題，製作分析報告，略以：「一、有關國光給付款項相關問題：㈠、於八十一年十二月至八十二年五月二十日止給付國光＄一八九，０００，０００，因已申報稅捐處，故於六月份全額投入四汴頭工程成本內。㈡、現因敏感問題而需作調整，帳務處理利弊如下……五、綜上結論如下：國光款以放置工程成本中較有利，若不得已則放在營業費用｜投標費」，經陳報丙○○（此時乙○○已離職，此部分與乙○○無關）裁示仍維持將該筆金額計入四汴頭工程成本內，葛麗華乃基於幫助華禹公司逃漏稅捐之犯意，及與丙○○基於業務登載不實之犯意聯絡，於同年五月三十一日填製業務上所作成不實之營利事業所得稅申報書，持以向財政部台北市國稅局申報華禹公司八十二年度營利事業所得稅時（其中八十一年十二月八日六千萬元發票，未列計華禹公司八十一年度營利事業所得稅，係因該年度帳列此筆款項於預付工程款，並於八十二年度轉列為八十二年度之工程成本），將前開虛增之四汴頭工程之設計、安裝費等成本列入申報，華禹公司藉此不正當之方法逃漏八十二年度營利事業所得稅四千五百零四萬七千六百十九元，足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之真正等情。因而撤銷第一審關於甲○○ 、戊○○、丁○○、郭龍朗、庚○○、洪伯仁、辛○○、己○○、丙○○、乙○○、游世宗、李台君、謝俊賢、謝祥歡、林萬本、葛麗華部分不當之判決，改判論處甲○ ○、戊○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務上之行為，收受賄賂罪刑；各論處丁○○、庚○○、洪伯仁、辛○○、己○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（以上除丁○○外均緩刑）；論處游世宗、李台君、謝俊賢、謝祥歡、林萬本、丙○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪刑（以上除丙○○、乙○○外均緩刑）；及論處葛麗華共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪刑（緩刑）。另就被告郭龍朗部分，則以公訴意旨認其上開於國豐公司檢送，未經主辦人員洪伯仁初審核章之施工預算書及機械、電氣、儀控設備規範、機電設計圖等資料上蓋章，予以通過，及參與由甲○○所召集研議預付三成工程款予承包廠商事宜，經裁示准予預付三成工程款，且不受一億元上限之限制。嗣後華禹公司標得本件工程，住都局即分別於八十二年五月十三日及六月三十日各撥付預付工程款一億五千元萬元及二億七千零六百萬元予華禹公司，致圖利該公司及鍾太郎，因認郭龍朗涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明其犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判為其無罪諭知。固非無見。惟查：㈠原判決事實認游世宗、謝俊賢、謝祥歡、李台君、林萬本均明知該四汴頭抽水站工程浮報單價，浮編工程預算，將可能因而大幅增加國豐公司得憑以請領之委外設計費用及增加國庫支出，而圖利國豐公司，仍與鍾太郎暨對之屬於監督事務之甲○ ○共同基於直接圖利國豐公司之犯意聯絡及行為分擔，由游世宗、謝俊賢、謝祥歡、李台君、林萬本等人依鍾太郎之指示浮報價額、浮編預算等情（見原判決第十五面）。然於理由欄則先謂查無積極證據足資證明甲○○事前與鍾太郎即謀議於鍾太郎主導之公司，取得本件抽水站工程之委外設計權後如何浮編預算、綁規格標，並推由鍾太郎主導投標廠商圍標，以從中圖利之情事，而於國豐公司就本件抽水站工程規劃設計中，亦查無積極證據以資證明甲○○與鍾太郎有何接觸、謀議，自難依推測之詞認定甲○○就本件工程浮編預算、綁規格標及主導投標廠商圍標等與鍾太郎間事前即有犯意聯絡，並為行為分擔等語（見原判決第一一一面），致其事實認定與理由之論敘不相一致。又判決理由五之㈤先稱游世宗、謝俊賢、謝祥歡、李台君、林萬本等人，均明知四汴頭抽水站工程浮報單價，浮編工程預算，將可能因而大幅增加國豐公司得憑以請領之委外設計費用及增加國庫支出，而有利國豐公司，且均明知國豐公司為空殼公司，其員工均由國光工程公司支援依鍾太郎之指示浮報價額，浮編預算，足徵游世宗等五人與鍾太郎及從旁協助之甲○○間，就圖使國豐公司獲得高額設計服務費之犯行有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第七十面）。嗣又謂查無積極證據足資證明甲○ ○事前與鍾太郎即謀議於鍾太郎主導之公司，取得本件抽水站工程之委外設計權後如何浮編預算、綁規格標，並推由鍾太郎主導投標廠商圍標，以從中圖利之情事；而於國豐公司就本件抽水站工程規劃設計中，亦查無積極證據以資證明甲○○與鍾太郎有何接觸、謀議，自難依推測之詞認定甲○○就本件工程浮編預算、綁規格標及主導投標廠商圍標等與鍾太郎間事前即有犯意聯絡，並為行為分擔之語（見原判決第一一一、一二八面），其理由之論述，同有前後矛盾之違誤可指。㈡依原判決認定之事實，國豐公司於八十一年十一月二十日至二十五日間，將原缺漏之設計資料及估價資料併前已檢送，經洪伯仁退件要求修改，而未完全修改之設計書、圖送交戊○○後，戊○ ○將之交予洪伯仁、辛○○，彼時，因丁○○經甲○○指責何以國豐公司之設計書、圖審查近二月，尚未能過關，指示其稱「東西 (指材料設備）可以用好一點，價錢貴一點沒關係，如無太大問題，趕快讓其過關，以利發包」，丁○○遂轉而要求戊○○ 於三、四天內必須完成審核作業等情（見原判決第十八面）。但丁○○於審判中提出護照，證明其於八十一年十一月十四日至同月二十九日曾奉派出國（見原審更㈠卷第八宗第一００至一０二頁），如果無訛，其似無於該期間因受甲○○指責，轉而要求戊○○應於三、四天內完成審查可能，原判決此一事實認定，與該部分卷證即有不符。判決理由內既未說明丁○○所提上開護照資料如何不足採，徒以其於八十一年十二月三日發現洪伯仁、己○○有漏蓋章情形，仍命戊○○補齊承辦人員簽章之情，乃認其否認催逼下屬儘速審查之辯詞，為卸責之詞，而予摒棄不採，亦未免率斷。㈢原判決理由係以游世宗、李台君、謝俊賢、謝祥歡、林萬本五人接受鍾太郎之指示浮報價額、浮編預算，而圖利國豐公司，復因甲○○之催促，丁○○、戊○○之逼迫，致承辦之洪伯仁、辛○○、己○○等人未經實質審核，即與庚○○分別在設計書、圖及施工預算書上簽章，通過審核，而圖利國豐公司；其中丁○○、庚○○、戊○○均為洪伯仁、辛○○、己○○之上級主管，負有指揮監督之權，核其所為，均係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，似認其係就監督之事務直接圖利（見原判決第一一三、一一四面）。然事實欄就庚○○此部分僅認定其係迫於無奈，基於共同圖利國豐公司之意思，於八十一年十二月三日，在施工預算書單位主管欄內及施工預算書封套上蓋章，並在土建、機電部分之設計圖上處長欄簽名等情，而對其係就監督或主管之事務圖利乙節，則未明確認定，致其理由之論敘欠缺事實依據。判決理由謂丁○ ○、庚○○、戊○○所犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，因與洪伯仁、辛○○、己○○、甲○○及鍾太郎間就此有犯意之聯絡、行為之分擔，為共同正犯。依共同正犯之法理，丁○○、庚○○、戊○○、洪伯仁、辛○○、己○○均應成立情節較重之對於「主管」之事務，直接圖利罪等語，然就「監督」與「主管」之事務二者，何以後者之情節較重，則未為必要說明，亦嫌理由欠備。㈣原審認定庚○○並未有催逼下屬儘速讓國豐公司檢送之預算書及設計圖通過審查之舉，僅因甲○○、丁 ○○之催促，始迫於無奈，在其上簽章（見原判決第二０面）。卻於判決共同被告郭龍朗無罪之論斷理由內，謂「郭龍朗並未如甲○○、丁○○、庚○○之催促環北隊承辦人員速完成工程設計書、圖之審查，而使承辦之洪伯仁、辛○○等人未予詳實審查，即依指示核章通過」；「郭龍朗既無與甲○○、丁○○、庚○○等人共同對承辦之環北隊人員有何指示、施壓，即無與甲○○等人具有共同圖利國豐公司之犯意聯絡」等語（見原判決第一五二、一五四面），致其事實認定與理由之論述相互齟齬，亦非適法。㈤原判決理由認洪伯仁、辛○○、己○○等未實質審查國豐公司檢送之預算書、圖，予以圖利，丁○○、庚○○、戊○○為其上級主管，對之負有指揮監督之權，認其係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，因其與洪伯仁等人及甲○○ 、鍾太郎就此有犯意聯絡、行為分擔，依共同正犯法理，應成立情節較重之對於主管之事務直接圖利罪。又認丁○○、庚○○變造公文書使國豐公司得以請領第一期委託設計服務費，圖利國豐公司部分，除犯刑法第二百十一條之變造公文書罪外，另犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務，直接圖利罪（見原判決第一一四、一一五面）。其就丁○○、庚○○所犯上開二圖利犯行，係以其目的均在於圖利國豐公司，以便該公司得及時取得委託設計服務費，乃認僅各論以單一之對於主管事務，直接圖利罪（見原判決第一一八面），並未說明該二圖利犯行之法律上之關係為何，乃逕認其應論以單一之對於主管事務，直接圖利罪，尚嫌理由不備。㈥刑法第二百十一條所云變造，係就原已完成之公文書，無改作之權，而加以變更之謂。原判決事實欄就丁○○、庚○○變造洪伯仁擬發設計服務費予國豐公司之簽呈部分，認丁○○就其下屬所簽擬之函稿若認其內容不妥，自可就該內容予以增、修、刪、改，或簽註其意見，或予以退回重擬（見原判決第二十五面）。倘若不虛，則其未將洪伯仁所擬簽呈退回，而命庚○○逕將其中不妥之處予以裁除，按諸前開說明，當無成立變造罪責可言。原判決既認其對該簽稿有增、修、刪改之權，復認其將其中第四點予以裁除，係涉變造公文書犯行，即不無矛盾。又原判決此項事實之認定如果無誤，陳文烈除與庚○○將洪伯仁所擬簽呈之第四點予以裁除外，並為推卸其責，未經同意，將該簽呈上郭龍朗所加註「擬請依規定辦理」字句及職章、日期劃去，再於該簽末端上方書寫「二層決行」，則其就原屬一層決行之簽呈，將其上郭龍郎所擬意見刪除，改為二層決行，此舉是否同應成立變造犯行？亦待釐清，判決內對此未予併論，亦有判決不適用法則之可議。㈦原判決事實欄記載甲○○於八十一年十一月上旬某日，自台中以電話指示丁○○、庚○○有關包括四汴頭抽水站工程在內之台北地區防洪計畫第三期實施計畫抽水站工程投標廠商資格內容，經丁○○複誦，由庚○○紀錄後，交由戊○○於同月十一日以簽呈檢附該「投標廠商資格」，逐級陳由甲○○於同月十三日核定，使鍾太郎得據該投標廠商資格內容尋覓符合投標資格之廠商，進而主導嗣後之四汴頭抽水站新建工程之圍標等情（見原判決第二十六、二十七面），似認甲○○ 有藉該投標廠商資格限制規定，以利鍾太郎尋覓合格廠商，進行圍標。於理由內則謂查無積極證據足資證明甲○○事前與鍾太郎即謀議於鍾太郎主導之公司取得抽水站工程之委外設計權後，如何浮編預算、綁規格標，並推由鍾太郎主導投標廠商圍標，以從中圖利之情事等語（見原判決第一一一面），致其事實認定與理由之論述互有齟齬。況依事實欄記載，鍾太郎於八十一年九、十月間，已主動找華禹公司之丙○○、乙 ○○二人，詢問其有否承作住都局發包之四汴頭抽水站工程意願等語（見原判決第二十七面）。則其認甲○○於同年十一月上旬，在電話中指示投標廠商資格限制，係使鍾某得據以尋覓符合投標資格廠商，俾主導嗣後之圍標之語，併有事實認定先後矛盾情形。㈧原審認定，鍾太郎於承攬本件四汴頭抽水站工程之委外設計案，因浮編預算，綁規格標，且主導圍標，向得標廠商截取其浮編預算中之金額為二億零九百二十萬元，理由內亦謂其圖利所得為二億零九百二十萬元（見原判決第三十三、九十五面）。然於判決附表七卻記載鍾某取得浮編之二億零八百九十七萬五千元後，分配予甲○ ○、丙○○、戊○○等人等語（見原判決第一九０面），非但事實認定先後不一，抑且理由之論述亦相齟齬。㈨原審判決郭龍朗無罪之論斷理由，係以本件四汴頭抽水站工程設計書、圖及施工預算書之審核，環北隊及環工處前後共計送審四次，其中八十一年十二月三日第三次送審及同月七日第四次送審，各該送審之施工預算書封面及附件詳細表、單價分析表等資料上均有各層級經辦人員之核章，郭龍朗詳為程序審核後予以核章，及其先前兩次反對僅限制五家抽水機廠商競標與乎僅限採用五家抽水機廠商製品，以避免圍標、綁標情事，足徵其無圖利國豐公司犯意，而為有利於彼之判斷（見原判決第一五三、一五四面）。與事實欄認定郭某於八十一年十二月三日庚○○ 核章之同日，在施工預算書總工程司欄內左側與施工預算書封套蓋章，及在土建、機電部分之設計圖上副總工程司欄簽名，並隨即將前開設計圖、施工預算書等資料送至總工程司室丁○○處，丁○○發現洪伯仁未在施工預算書上之「複核」欄核章及設計圖上「複核」欄內未見承辦人員之簽名，而部分詳細表及單價分析表上己○○亦有漏蓋章者，其程序屬不完備，乃命戊○○將手續補齊等情（見原判決第二十、二十一面），亦有不符，同非適法。㈩原判決事實認定庚○○基於共同圖利國豐公司之意思，在施工預算書、設計圖上簽章，而丁○○亦於洪伯仁在其複核欄補行簽章後，基於與戊○○、洪伯仁、己○○就其監督之事務共同直接圖利國豐公司之犯意，在其總工程司欄內簽章，並於施工預算書上局長欄蓋用甲○○之「乙」章，在形式上完成審查程序等情。然於理由內對於認定庚○○、丁○○如何確有不法圖利國豐公司之主觀犯意，並未敘明所憑之證據及其心證理由，則屬理由不備。原審以游世宗、李台君、謝俊賢、謝祥歡、林萬本五人因鍾太郎之指示，藉工程設計之機會浮編預算，嗣藉鍾某與甲○○之關係，使該工程設計之書、圖未詳細審查即予通過，而達圖利國豐公司之目的。而丙○○、乙○○二人就鍾太郎之前究如何浮編預算及綁規格標等情，雖未參與，惟渠等經鍾某邀約，獲知上情而應允配合，且因之致鍾太郎於該工程浮編預算及綁規格標之目的得以實現，並使國豐公司及得標廠商獲利，彼二人顯係參與本件圖利犯行之構成要件行為。其雖與游世宗、李台君、謝俊賢、謝祥歡、林萬本五人暨鍾太郎不具公務員之身分，惟其與有公務員身分之甲○○相競合，朝同一目標共同圖國豐公司不法利益等語，資為認所為均應論以修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務，直接圖利罪之論據（見原判決第一一三至一一六面）。然判決理由既認並無證據足認甲○○事前與鍾太郎即謀議於國豐公司取得抽水站工程之委外設計權後如何浮編預算、綁規格標，並推由鍾太郎主導投標廠商圍標，以從中圖利之情事；而於國豐公司就抽水站工程規劃設計中，亦查無積極證據以資證明被告甲○○與鍾太郎有何接觸、謀議，自難依推測之詞認定甲○○就該工程浮編預算、綁規格標及主導投標廠商圍標等與鍾太郎間事前即有犯意聯絡，並為行為分擔（見原判決第一一一面）。至游世宗、李台君、謝俊賢、謝祥歡及林萬本均係國豐公司之員工，承鍾太郎之命，負責四汴頭抽水站之規劃設計及預算之編製工作，丙○○、乙○○二人甚而並未參與該工程之設計規劃及預算編製，倘鍾太郎於該工程浮編預算、綁規格標，乃至主導圍標圖利，與甲○○並無事前謀議，二人對之未有何犯意聯絡、行為分擔，則游世宗、李台君、謝俊賢、謝祥歡、林萬本、丙○○及乙○○又如何得認與甲○○有圖利之共同犯意聯絡及行為分擔，頗屬堪疑。原判決理由對之未為必要論斷，僅以其與鍾太郎雖不具公務員之身分，但與有公務員身分之甲○○相競合，朝同一目標共同圖國豐公司不法利益，應論以修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務，直接圖利之共犯罪責云云，猶嫌理由欠備。原判決認游世宗、李台君、謝俊賢、謝祥歡、林萬本、丙○○、乙○○及鍾太郎不具公務員身分，而與具公務員身分之甲○○共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務，直接圖利罪，則就游世宗、李台君、謝俊賢、謝祥歡、林萬本、丙○○及乙○○部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同對於監督之事務，直接圖利」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決主文載為「共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利」，自有未洽。原判決理由係以鍾太郎浮編預算及綁規格標之行為，並無積極證據足資證明甲○○、戊○○事前與之有共同謀議之犯意聯絡，彼二人乃係意圖使國豐公司設計之書、圖不予詳加審查即予通過，以接續其圖利國豐公司之目的，而非於其承辦之公共工程，有浮報價額之舞弊情事，核與修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程浮報價額舞弊罪之構成要件有間。然該四汴頭抽水站工程，於八十一年六月二十六日洪伯仁之簽呈中，預估其工程預算約為八億元（見一三九０四號偵卷第一宗第四十、四十一頁），而國豐公司檢送住都局關於機電部分之預算總額為八億二千八百十六萬二千元，土建部分之預算總額為五億零三百五十萬元，總計達十三億三千一百六十六萬二千元（見一三九０四號偵卷第一宗第二八七至二九０頁、第六宗第二二九、二三０頁），已逾住都局原先預估之工程費甚鉅，自有浮編之虞。倘甲○○不知國豐公司所提工程預算有浮編舞弊情事，恐遭發現，又豈有處心積慮圖使該公司所提預算書及設計圖不經詳實審查，即予通過必要？原判決對此疑竇未深入查究，遽認無證據足證其對鍾太郎浮編預算及綁規格標之行為，事前即有共同謀議之犯意聯絡，而為有利於彼之判斷，殊嫌速斷。原判決理由係以本件四汴頭抽水站工程華禹公司將抽水機、鋼索式電動粗目、細目撈污機、電動匣門等設備之安裝、試車等分別委由隆昌工程行、豪毅工程有限公司、伏崑機械工程有限公司承作等情，有卷附各該工程承攬書影本可稽，乃認丙○○所辯華禹公司因將機械設備之安裝、試車等工程委由國光工程公司、國光環境科技公司承作，因而支付一億八千九百二十萬元予鍾太郎之語，係屬卸責之詞，而予摒棄不採。然據丙○○於原審具狀指華禹公司因先前並無承做如四汴頭抽水站龐大工程之經驗，乃委請國光公司協助找尋機器設備，並就細部工程規劃設計，雙方且訂有工程合作協議書。國光公司所承作者與隆昌工程行、豪毅工程有限公司及伏崑機械工程有限公司承作之工程範圍並不相同等語，並為此聲請傳訊證人即隆昌工程行負責人陳泉、伏崑機械工程有限公司游明松及豪毅工程有限公司負責人吳民榮（見原審更㈠卷第七宗第六十七、六十八頁）。此與其上開辯詞真實性之判斷攸關，非無調查必要，原審對之未加調查、審酌，復未於判決內說明無調查必要之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且判決理由不備。依原判決附表九所示，黃哲諒於八十一年十二月十二日，將鍾太郎於同月十一日所購買，付款人為台灣銀行總行營業部、面額二千萬元之支票交予余慎，該票款嗣經輾轉於八十二年三月八日，由余慎將其中一千一百六十八萬五千元存入甲○○在台中市第十一信用合作社帳戶內。原判決理由係以余慎證稱該二千萬元係黃哲諒向其買受土地、廠房所支付之價款，尚非無據，而黃哲諒究如何自鍾太郎處取得該紙支票，經原審傳訊黃某無著，鍾太郎復未到案，無從查證，遂認該二千萬元並非甲○○經由余慎，向鍾太郎收受之賄款。然證人黃哲諒之傳票，經原審依郵務送達方式，向其住所高雄市○○○ 路二二三號十一樓送達結果，雖遭退回，據郵局稽查在信封上註明其係「遷移不明」（見原審更㈠卷第六宗第二十頁），原審既認有為該調查必要，卻未進一步向戶政機關查明其遷移之新址（僅函致內政部警政署入出境管理局查詢其入出境資料），再行傳訊，其證據調查職責猶嫌未盡。按刑法第七十四條第一款規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或獲罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，……一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」。被告究有無可認為以暫不執行為適當之情形，應就具體個案情形酌定之。本件被告葛麗華身為華禹公司之財務副理，對於帳務及稅務之處理，自應依法誠實為之，卻利用其專業知識為該公司逃漏營利事業所得稅達四千五百萬餘元之鉅，對國庫損害非輕，雖其究有否以暫不執行為適當之情形，為事實審裁量之事項，但如悖於社會正義，其裁量權之行使即屬逾越而非適法。本院前次發回意旨已予指明，原審於判決內既未說明葛麗華有如何以暫不執行為適當之情形，仍為緩刑之諭知，自與上開規定有悖。原判決於理由內認甲○○、戊○○二人對於監督、主管之事務圖利他人，進而從中自鍾太郎收受賄賂，渠等所為顯係對於違背職務之行為，收受賄賂。起訴書就甲○○收受賄賂部份（戊○○部分，起訴書已認其收受三百萬元賄款，並認所為係犯違背職務收受賄賂罪嫌，原判決理由認戊○○該收受賄賂部分亦未起訴，尚屬有誤）雖未敘及，惟因與圖利之事實有實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審判。核其所為，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，公訴人認其係犯同條例第六條第一項第四款之圖利罪，尚有未洽等語。然未說明應予變更起訴法條之旨，復未引用刑事訴訟法第三百條規定，應有判決不適用法則之違法。按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，亦違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為違法。本件原審於八十九年十一月九日進行審判程序，其筆錄固記載「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書、原審、前審及最高法院判決書所載」（見原審更㈠卷第八宗卷第二十一頁）。但本件檢察官起訴書就甲○○所為，認係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪；一審判決認所為應成立同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪；原審更審前判決認應論以同條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪；本院前次判決則係以原判決既認甲○○因違背職務而收受賄賂，並因而為違背職務之行為，乃論以對於職務上之行為收受賄賂罪，而指明其有自相矛盾之違誤，並非認所為係犯公務員違背職務收受賄賂罪，自難因原審提示各該起訴書、判決書，即認其已踐行罪名變更之告知義務，其於更審判決改論以公務員違背職務收受賄賂罪刑，却未於審判期日告知此項變更之罪名，其程序之踐行尤與上開告知義務之規定有悖，其判決為違背法令。以上或係檢察官及甲○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、丙○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又貪污治罪條例第六條關於圖利罪之規定，已於九十年十一月七日經修正公布，更審如仍為有罪判決，對其新舊規定之比較適用，自應注意及之，併予指明。又，台灣台北地方法院檢察署九十年二月二十二日北檢銘雲九十偵字第二００號函送併辦理，與本件有無同屬起訴效力所及，應予併辦情形，更審時併希注意。二、駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○等貪污等罪案件，檢察官不服原審判決，於九十年一月十一日提起上訴，其未聲明係對原判決一部為之，應認係對其全部提起上訴，惟其中關於丙○○違反稅捐稽徵法部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官關於丙○○違反稅捐稽徵法部分之上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年四月十八日最高法院刑事第四庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年四月二十三日

最高法院九十一年度台上字第二一三一號

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