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in判決書

最高法院九十一年度台上字第二一三二號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二一三二號 上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　告　丙○○ 甲○○ 乙○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十七 日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第九十九號，起訴案號：台灣屏東地方法院 檢察署八十五年度偵字第六七五九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○係屏東縣三地門鄉鄉長，綜理全鄉各項業務 ；被告甲○○為該鄉公所財經課長，綜辦鄉內各項公共工程業務，蔡達明（已死亡， 另經檢察官為不起訴處分）為該鄉公所財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗 收業務；被告乙○○為該鄉公所之村幹事，均為依法令從事公務之人。民國八十二年 十二月間，三地門鄉公所辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程時，丙 ○○為使其鍾意之得標廠商得以順利施工驗收領款，避免蔡達明作梗，明知乙○○僅 為村幹事，既不具技士資格，亦無承辦工程監工、驗收之知識與能力，而捨具技士資 格之蔡達明不用，執意由乙○○承辦。甲○○明知其情亦予配合，簽請由乙○○主辦 ，事經敲定，乙○○亦欣然就任該項總額新台幣（下同）一千一百五十萬元工程之實 際承辦人。因乙○○係外行，承包之興石營造工程股份有限公司（下稱興石公司）楊 進順係丙○○鍾意之廠商，其與丙○○又曾共同接受楊進順在該鄉土雞城招待宴飲一 、二次，因而僅在施工期間前往工地查看一次，即任令興石公司不依設計圖恣意施工 ，計偷工減料之處有：㈠路面未確實開挖，大石漫佈路面；㈡路寬為四至六公尺不一 ，而非設計之六公尺；㈢鋪設路面之級配係取自工地旁之河床砂石，而非契約書規定 之鹽埔溪砂石；㈣級配厚度分別自十公分至二十公分不等，而非規定之平均二十公分 ；㈤水涵管八處每處僅埋設三支涵管，而非規定之五支；㈥護欄十座長僅三十公分， 而非規定之九十公分；㈦護欄露土以上未上白漆；㈧路面未夯實等。迨八十三年二月 二十二日竣工，丙○○等人明知上情，亦深知負責監工之乙○○不得再任驗收，猶任 林某與潘國定、楊進順共同驗收；潘國定因行動不便，僅坐於車內，未陪同下車逐項 驗收，致乙○○有機可趁，對於上開明顯可以目測發覺之偷工減料情事視而不見，並 在驗收紀錄報告表內虛載各項丈量檢查符合設計要求，准予驗收之記載，並於同日完 成餘款之支付，而未要求承包商作任何補正。嗣被告等為求能在形式上符合法令要求 ，另由知情之蔡達明提供其職章予乙○○，分別在本項工程之設計預算書、工程合約 書及竣工驗收書中，虛載蔡達明為工程之主辦人，而乙○○僅為驗收人員，以掩飾乙 ○○自發包以來主辦乃至驗收到底之事實，甲○○及丙○○仍明知而予以簽章照准， 並據以提出屏東縣政府審核，以取得撥款，足生損害於屏東縣政府。嗣屏東縣政府於 同年七月七日會同蔡達明至現場勘查，始發現驗收不及半年，路面封層全毀及多處嚴 重崩塌，嚴重偷工減料，至少圖利廠商六百萬元以上。因認被告等涉犯刑法第二百十 三條、第二百十六條行使公務員職務上登載不實文書及修正前貪污治罪條例第六條第 一項第四款之圖利等罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一 審所為科刑之判決，改判為被告等無罪之諭知。固非無見。 惟查：㈠原判決理由係以八十三年二月至九月間屏東恆春、隘寮地區雨量豐沛，有恆 春氣象站及隘寮降雨自動紀錄儀八十三年全年氣象資料表乙份在卷可憑，另八十三年 七月至十月計有五次颱風襲台，其中七月十日提姆（ TIM）颱風造成全省各地均出現 強風豪雨，八月三日凱特琳（ CAITLIN）颱風造成東、南部地區豪雨不斷、鐵、公路 嚴重受損，八月八日道格（DOUG）颱風造成南部、東南部及中部山區豪雨持續數日、 公路多處坍方、橋樑毀損，有歷年颱風基本資料表、中央氣象局颱風警報發布概況表 在卷足憑。而本件大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程係於八十三年十一 月廿五日由屏東縣政府會同法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東調查站）、三地門 鄉公所勘驗現場，其時此道路新建工程顯已經多次豪雨及颱風侵襲，現場崩塌、流失 在所難免。乃採信乙○○所辯本件工程係山地新建道路，並無保固之防護設施，驗收 後經不起風吹雨打而部分流失，及證人楊進順證稱「當初整個路都鋪設完成，經過三 次大颱風，山水沖垮。」「當時施工是六公尺多（指路寬）經過三次颱風塌陷。」「 級配鋪的時候是二十幾公分，是經過三次颱風土石流流失。」「（護欄）當時有漆， 經過三次颱風及雨水沖洗脫落。」「（路面未夯實？）經過颱風新開的路都會坍方。 」各等語，因而為有利於被告等之判斷。然屏東縣三地門鄉公所於八十三年五月三十 一日，已函致該興石公司，表示本件工程路面多處損壞，請速依合約規定補修等語（ 見六七五九號偵卷第六十三頁）；時距該工程竣工驗收（同年二月二十二日），不過 三個月。即屏東縣政府嗣於同年七月七日會同蔡達明勘驗該工程現場，亦發現其驗收 未及半年，路面封層全毀、多處嚴重崩塌，該工程用以舖設之天然砂石級配含大顆岩 石成分，與土木工程施工規範要求之工程材料規格差異極大，該工程路面地質含大量 硬、軟岩石成分，疑係開挖土石方時就地取材（岩石）充作級配，導致工程品質粗劣 ，乃認有偷工減料情事，而於同年十月十八日函請屏東調查站偵辦其監工蔡達明圖利 罪嫌（見一審卷第二十九、三十頁）。似徵本件工程於八十三年七月颱風來襲前，已 陸續發現諸多偷工減料情形，即負責本件工程施工之楊進順於屏東調查站調查時，亦 坦認該工程確有偷工減料情事無誤（見同上偵卷第九十七頁背面）。原判決理由以當 年七月至十月間計有五次颱風襲台，乃認本件道路工程顯已經多次豪雨及颱風侵襲， 現場崩塌、流失在所難免，遂採信乙○○之辯詞及證人楊進順之供證，為有利被告等 之認定所為論斷與上開卷證不符，難認為適法。㈡乙○○於卷附屏東縣三地門鄉公所 驗收紀錄報告表之驗收情形欄內，就其中平均路面寬部分，記載其圖說尺寸為六米， 實量尺寸為六點二米（見同上偵卷第八十五頁）。但屏東縣政府會同屏東調查站、三 地門鄉公所於八十三年十一月二十五日勘驗現場結果，發現其道路施工寬度為四公尺 至六公尺不等，其中 1K+825.08處，其路面寬度僅四點八公尺（見附於屏東調查站調 查卷內勘驗紀錄），而由該勘驗紀錄所附現場照片道路兩側之護欄觀之，此應為該道 路竣工時之原貌，要無嗣後因遭颱風雨水沖刷坍方，致縮減其寬度之情形可言。乙○ ○於該驗收報告表記載其平均路面寬之實量尺寸為六點二米，與實際情形似有出入， 此項對被告等不利之證據，原審對之未為調查、審認，遽為無罪諭知，殊嫌速斷。檢 察官上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審 之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 紀 俊 乾法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日