九十一年度台上字第二一三三號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 04 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二一三三號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告　甲○○即賴右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一四六六四號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（民國九十年三月二日更名為賴鴻元）原任職於桃園縣稅捐稽徵處大溪分處（下稱大溪稅捐分處）營業稅課稅務員，主管營業稅查核工作，係依據法令從事公務之人員。於八十五年間，因桃園縣稅捐處工商稅課，根據營業稅額與簽帳金額核對，發現部分營業人之申報有疑義，乃將其中十四家營業人發交大溪稅捐分處，進行查核其受理消費者信用卡簽帳使用時有無逃漏稅捐？甲○○為該稅捐分處是項專案作業計劃之主辦人，除簽准部分營業人查核業務由同分處之其他稅務員辦理外，其餘華藝木器行、金真緻輪胎有限公司、老總大酒店、櫻花日本料理店等四家查核工作由其自己負責，並應依專案全行業計劃所定如原判決附表一所示之時間、進度，完成專案作業計劃之進行及成果彙報。至八十六年一月十一日，甲○○ 依其查核，明知營業人老總大酒店及櫻花日本料理店尚未完成查核工作，不得結案，為圖報表成績不落於他人，而於其職務上所掌管之公文書，即「桃園縣稅捐稽徵處大溪分處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表」（下稱成果表）中，虛偽登載該大溪稅捐分處未結案件為「零」，再呈閱予不知情之股長許能基及該分處主任黃浩文後，傳真予桃園縣稅捐稽徵處消費稅課，足生損害於稅捐稽徵機關對該專案作業之追蹤考核。嗣因財政部中部辦公室監察室欲予抽查，大溪稅捐分處調閱上開十四件專案時，發現無老總大酒店、櫻花日本料理店之查核結案資料，乃由該分處股長陳靜文於同年十月二十七日簽請移由桃園縣稅捐稽徵處聯查組重行調查。經該處聯查組稅務員唐美蓮、張煜炫就櫻花日本料理店、老總大酒店進行查核後，分別查獲櫻花日本料理店漏開統一發票達新台幣（下同）六百三十五萬二千三百零五元（其中一月至八月為三百十五萬三千三百六十二元，八月至十二月為三百十九萬八千九百四十三元）；老總大酒店漏開統一發票達三百十九萬零二百二十四元，漏稅額分別為三十一萬零一百零七元、十五萬一千九百一十五元，故裁處櫻花日本料店負責人江衍明罰鍰四十五萬零四百元（八十四年一月至八月）、鄧忠鴻罰鍰七十九萬九千七百元（八十四年八月至十二月），裁處老總大酒店罰鍰七十五萬九千五百元，查知上情等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判論處甲○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（緩刑），併說明被告被訴圖利罪嫌部分，為犯罪不能證明之理由，固非無見。惟查：㈠甲○○於法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園調查站）調查及偵、審中一再辯謂因櫻花日本料理店與老總大酒店所檢送之帳證不齊全，經通知亦未補齊，故其無法查核，並非明知該二商店有逃漏稅捐情事，為予圖利，不予查核等語。而原判決理由亦以甲○○就櫻花日本料理店及老總大酒店確有進行查核動作，但因該二商店未補足資料，而未查核完訖。其要求該二商店補具聯合信用卡中心之請款明細表，在程序上並無違誤。而該二商店未依其通知補具請款明細，賴某未予逕行核定逃漏稅額，亦非違反稅務員處理查核案件之程序，而為有利於彼之判斷。然依桃園縣稅捐稽徵處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐專案作業計畫四之㈣查核方法及要領：１使用統一發票商號部分⑶規定：「若營業人拒絕提供請款逐筆明細資料，由核緝股彙總向發卡中心購買請款逐筆明細資料，以供查核。」（見偵卷第四九頁）；另依各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點六、亦規定「稽查或審理違章及檢舉案件，得視案情之需要，逕以書面通知受稽查人，攜帶有關帳據限期到達辦公處所以供查核並備詢；逾期無正當理由拒不應詢或提供帳據者，得逕依查得資料依法核辦。」（見原審更㈠卷第一一一頁）。此由證人唐美蓮於桃園調查站證稱伊於八十六年十二月二日接受分案，負責櫻花日本料理店受理信用卡消費之查核工作，隨即以公函要求該店提供八十四年間向信用卡中心請款明細表及發票存根聯，以便查核，其中負責人鄧忠鴻部分因未提供相關資料，故由桃園稅捐處逕行核定漏開發票金額三百十九萬八千九百四十三元；另證人張煜炫亦證稱伊於八十六年十一月間分案，負責老總大酒店受理信用卡消費之查核工作，隨即以公函通知該店提供八十四年間向信用卡中心請款之明細表及發票存根聯，以便查核，因該店無法提供請款明細表，伊乃自行發函向信用卡中心調取八十四年該店之請款明細表，……經查核該店漏開發票金額為三百十九萬零二百二十四元等語（見偵卷第八頁背面、第十頁背面、十一頁）益明。是甲○○於辦理本件逃漏稅捐稽查案件，縱如所辯，該櫻花日本料理店及老總大酒店就相關帳證資料並未補齊，仍非不得自行向信用卡中心調取相關資料以供查核，逕行核定；其未為此措置，與上開規定似有不符。原判決理由以甲○○要求櫻花日本料理店及老總大酒店補具聯合信用卡中心之請款明細，在程序上並無違誤，及因該二商店未補具請款明細，而未逕行核定其逃漏稅額，並未違反稅務員處理查核案件之程序等語，而為有利於彼之判斷，即與上開卷證並不相符，難認為適法。㈡證人梁宗雄於偵查中結稱櫻花日本料理店有提供銷項發票、進項憑證，大溪稅捐分處之稅務員並未通知伊補資料，甲 ○○查核後通知伊漏開發票金額有上百萬元，賴某係核對信用卡中心資料與銷項憑證不符，應可明確認定有漏開發票。其在送交之前即已核對過，櫻花日本料理店之會計並已計算出有幾百萬元之差額漏開發票等語（見偵卷第七十六頁背面、七十七頁背面、七十八頁）。即甲○○亦坦承確發現櫻花日本料理店有逃漏稅，但不確定金額等語（見同上偵卷第六十八頁背面）。如果無訛，縱該商店遲不將請款明細表檢送接受查核，其亦應依上開規定向信用卡發卡中心調取該資料，以逕行核定其逃漏稅額。綜觀甲○○明知櫻花日本料理店有逃漏稅事實，僅金額不確定，非但未依規定主動向發卡中心調取相關資料，甚且於「成果表」上虛偽記載未結案件為零。嗣於離職時又故不將該二商店之逃漏稅查核案列入移交，似徵其主觀上有不法圖利該二商店之犯意。證人梁宗雄上開供證，係對甲○○不利之證據，原判決未說明不採之理由，自嫌理由不備。㈢依刑法第七十四條第一款：「受二年以下有期徒刑、拘役或獲罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，…… 一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」規定。被告是否宣告緩刑，除其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告外，並應以所受徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者為要件。原判決理由就甲○○所犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑，係以其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，乃宣告緩刑三年。然就所宣告之刑如何審酌，得認以暫不執行為適當之理由，則未置一詞稍加說明，併嫌理由不備。是檢察官及甲○○上訴意旨均指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年四月十八日最高法院刑事第四庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年四月二十三日

最高法院九十一年度台上字第二一三三號

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