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in判決書

最高法院九十一年度台上字第二四二九號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二四二九號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林辰彥律師 黃淑怡律師 張凱輝律師 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月十一日第二審判決（ 八十八年度上訴字第三五七三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵 字第二六○七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年三月十七日凌晨一時許，與友人陳佳政 、古明森、葉瑋中、沈俊橋，在新竹縣竹東鎮○○路「太陽與海」ＫＴＶ飲酒唱歌之 際，因細故與當時偕同胞弟李國樑、李國樑之配偶曾培凡、友人徐劍龍、劉博明、黃 添財、王元聖在該處飲酒唱歌之李榮華發生口角。後因警到場，雙方乃各自搭車離去 。詎上訴人心有未甘，乃夥同陳佳政、古明森、葉瑋中、沈俊橋，共乘古明森所駕駛 小客車，於同日凌晨二時許，至新竹縣竹東鎮○○路○段三○五號李國樑所開設之「 一六八飲食店」，找李榮華談判。李國樑、曾培凡見狀，乃於店門口阻擋，並叫王元 聖、徐劍龍帶同李榮華從店後離去，惟仍遭葉瑋中等人衝入店內毆打，致李榮華前額 、後枕部、頭部、胸部等處受傷（傷害部分業經第一審法院判決不受理確定）。旋上 訴人等五人轉身離去，此時李國樑因見李榮華遭人毆打，遂憤恨不平，即進入廚房取 出菜刀一把追出，接續將行走在後之陳佳政、古明森砍傷。葉瑋中見狀，即倒車搭載 古明森欲行逃離，而被李國樑自駕駛座窗外捉住方向盤，葉瑋中並遭李國樑持刀砍傷 。李國樑仍不甘心，見上訴人躲於左斜側對街之騎樓處，復持菜刀追至，欲砍上訴人 。上訴人乃隨手拾起路旁之木棍抵擋，並搶下李國樑之菜刀。詎上訴人竟起殺人之犯 意，持該菜刀接續朝李國樑身上猛砍，雖李國樑舉手抵擋，惟仍受有左上臂後內側、 左前臂外側砍傷（分別長二十三點二公分、三十一點五公分、深約四至六公分，深及 手臂內骨骼，傷及左上臂肱動脈及肱靜脈）、左前臂中段砍傷（長九點二公分、深二 點八公分，傷及表淺橈動脈及尺動脈）等致命性傷勢，及頭部右眉部、頭部下枕部、 腹部、背部左下端、右手肘內側、左手掌外側割傷等非致命性傷勢。上訴人隨即逃離 現場，李國樑經送醫後，因失血過多，延至同日二十時四十分許，不治死亡等情。因 而維持第一審論處上訴人殺人罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分之第二審上訴， 固非無見。 惟查：㈠刑法上殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應以加害人有無殺意為斷。原判決 謂上訴人於第一審已供陳：李國樑於伊持菜刀揮砍時，曾舉手抵擋，致左上臂後內側 、左前臂外側、左前臂中段受有前開致命性砍傷等情，乃認上訴人於持刀揮砍時，應 用力極猛，若非李國樑曾舉手抵擋，其傷勢應更為嚴重。並以上訴人係於李國樑「沒 有反抗」後，始棄刀離去，進而推論上訴人有殺人犯行（見原判決理由壹之二）。然 稽諸卷內資料，上訴人於第一審八十八年六月三十日審理時供述：當時伊僅注意菜刀 有無掉下來，已忘記李國樑有無用左手抵擋等情（見第一審卷第一五五頁）。則如何 謂上訴人於第一審已供明：李國樑於伊持菜刀揮砍時，曾舉手抵擋，致左上臂後內側 、左前臂外側、左前臂中段受有前開致命性外傷等情，不無疑義。再者，上訴人當時 以菜刀朝李國樑何部位揮砍？若李國樑未舉手抵擋，其何部位可能造成何傷勢？憑何 認李國樑如未舉手抵擋，必然造成更嚴重之傷勢？亦非無疑。又原判決前開所載「上 訴人係於李國樑『沒有反抗』後，始棄刀離去」，其中所謂「沒有反抗」之意究何所 指？當時李國樑之生命跡象如何？上訴人於當時自動罷手離去之主觀認識與動機各為 何？尚非疑義。另據上訴人辯稱：伊並無殺人之犯意，伊砍傷李國樑後，有交待旁人 趕快將李國樑送醫急救。嗣伊關心李國樑就醫情形，有前往李國樑就醫之東元醫院請 醫生趕快輸血等情（見偵查卷第九頁、第一審第二一、一五八頁）。究竟上訴人此項 辯解是否可採？其與判斷上訴人是否有殺害李國樑之犯意非無關聯，饒有深入研求之 必要。乃原審就上開疑點未詳予調查究明，即遽為前揭認定，難謂無調查未盡及理由 不備之違誤。㈡當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調 查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬理由 不備。上訴人於原審主張：案發當時李國樑持菜刀接續砍傷陳佳政、古明森、葉瑋中 三人後，復追至伊處欲砍伊，伊為防衛自己之生命安全，乃持木掍抵抗，奪下李國樑 手持之菜刀。而斯時李國樑仍極力欲行搶回菜刀行兇，其侵害狀態仍持續存在。伊因 所處情況急迫，且緊張恐懼，非實施反擊不足以保全伊性命，乃出於防衛之意思，持 刀對李國樑揮砍，故其行為合乎正當防衛。當時王元聖、劉博明均在場目擊等情。並 聲請傳訊王元聖、劉博明予以證明（見原審卷第五六、八八、八九頁）。而原審就上 訴人此項聲請調查之證據，於傳喚王元聖一次未到庭後，即未再傳喚，或依法拘提， 另劉博明部分則未傳喚調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理 由內予以說明，要屬理由不備。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原 判決關於上訴人部分有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 吳 雄 銘法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日