最高法院九十一年度台上字第二八六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二八六四號

上訴人

陳振華

被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月

二十九日第二審判決（八十六年度上訴字第三一八六號，自訴案號：台灣台北地方法

院八十六年度自字第四四二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決以上訴人即自訴人陳振華在第一審之自訴意旨略稱，被告甲○○、乙○○、丙○○係內政部警政署刑事警察局之警員，於民國八十一年六月九日，前往台北巿南京東路三段一一八號十二樓宏仁堂公司搜索後（被訴違法搜索部分業經判決無罪確定），甲○○於制作扣押收據時，明知當時是同月十日上午七時許，並非同月九日，竟於扣押收據上倒填日期為同月九日。又被告等於所制作移送書，有下列明知為不實之事項而予以登載情事：㈠明知上訴人於六十五年間因詐欺案被判決緩刑二年，七十四年間因誤報駕照遺失，被判處罰金一千五百元，及七十六年間因向人潑茶水，被以妨害名譽判決罰金一千五百元，餘無其他前科，且所有前科均出於誤會，與上訴人品性無關，竟於移送書上載為「陳振華素行不良、生性狡詐、有偽造文書、傷害、妨害名譽、詐欺及違反票據法等多項前科」之不實記載。㈡明知上訴人從未詐欺張建國，竟於移送書上不實記載「陸續向張建國詐騙購地價款新台幣（下同）六億七千六百二十三萬五千元」及「張建國並依約自七十七年十二月十八日起至七十八年七月二十四日止，分四期陸續支付購地價款達六億九千五百萬元」。㈢明知上訴人從未對張建國稱「有三百餘公頃土地要出售」，竟於移送書內不實記載「偽稱渠擁有新竹地區整片相鄰土地達三百餘公頃，可供開發興建高爾夫球場之用地」。㈣明知偽約簽訂於七十七年十二月十二日，而所謂財力證明係在事後即七十八年二月四日應張建國要求而傳真，竟於移送書內不實記載「為取信張某，佯稱渠財力雄厚，有多項海內外投資經營企業」。㈤明知七十七年十二月十二日簽訂偽約時，當時並無系爭土地，且在簽約前，張建國亦從未與上訴人看過任何土地，竟於移送書不實記載上訴人「刻意掩飾安排帶同張某前往視察該土地」。㈥明知土地買賣契約書實際上有二份，其中之一買賣價金為每公頃五百萬元，另一為四百三十萬元，而前者經侯海熊律師見證，後者未經見證，竟於移送書內不實記載「陳嫌洽請侯海熊律師見證，於七十七年十二月十二日在侯海熊律師事務所與陳嫌簽定土地買賣契約書，以每公頃四百三十萬之價格……」。

㈦明知張建國委託之謝永水代書於七十八年七月十一日，已提出完整一百公頃土地之鑑定，竟於移送書內不實記載「僅提出約八十公頃左右殘缺不全之土地證件資料，藉以搪塞」。㈧明知上訴人並未詐騙張建國土地增值稅款，竟於移送書內不實記載「更藉口台灣甫爆發第一球場事件，事涉敏感，警告張某不可到處張揚查問，致張某畏懼不敢查詢」、「並擬具八十、八十一、八十二年土地增值稅估算書寄交張某，促張某再交付一億四千餘萬元稅款，以憑辦理」、「張某既不敢查證又恐嗣後增值稅太高，乃依據陳嫌指示，分別於八十年七月十九日及八十年八月一日先後匯款合計日幣一億九千元，受陳嫌詐騙土地增值稅合計三千七百八十六萬元」。㈨明知上訴人已繳土地增值稅，就洪金傳部分其稅單已超過一百十九張，達五百七十四萬二千四百四十五元，竟於移送書不實記載「八十年底張某自日本帶同會計師來台查帳，發現陳嫌提供之繳納土地增值稅繳款書僅七份，合計七十六萬四千三百八十二元」。㈩明知上訴人並無詐騙行為，竟於移送書內不實記載「另為預謀洗錢，於簽約前即與陳思如同時先於七十七年十一月八日，在台北市第一商銀大安分行開設二六一一三二、六三三三五等主要銀行帳戶」、「詐款多數流入陳思如一銀大安分行六三三三五號支票存款帳戶內，該帳戶自七十七年十一月至八十一年四月間總計入帳高達七億九千零八萬八千三百四十元之鉅款，該入帳款則用以陸續支付渠等股票交易、購買房地產、日用生活用品、金飾珠寶及生活費或再轉帳提現至其他帳戶內」。明知林幸秀就其第一商業銀行城東分行帳戶內存款均未曾私自使用，竟於移送書內不實記載「坦承……留存合計一百零八萬九千二百元之金額，並獨自支用」。明知林幸秀及洪明鎮、林志昇、張金丁等均未指證上訴人詐欺，惟於移送書內不實記載「共犯林幸秀、證人洪明鎮、林志昇、張金丁等供述指證在卷可稽」。於移送書不實記載「且陳振華另涉及偽造文書罪嫌」，因認被告等涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌等情。然經審理結果，認為不能證明被告等有被訴公務員登載不實犯行，乃維持第一審就此部分諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人對該部分之第二審上訴，固非無見。

惟查本件原判決以警察局移送書之制作者就其內容，並非負單純之抄錄、登載義務，而應有審酌、認定之義務，故縱使被告等制作之移送書與事實有出入，此亦係被告等職務上制作之權限，並無登載不實可言，而以之作為被告等並無被訴公務員登載不實犯行之依據。然刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，僅以明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，並不因其是否負單純之抄錄、登載義務，或有無審酌認定之義務，而為區別。則本件警察局移送書之記載內容，是否有上訴人所指述與事實不符之情形？若有所不符，其故安在？是否為其職務上認定事實判斷裁量之範圍？被告等是否有明知為不實之事項而故為登載情事？

其與判斷被告等是否有被訴登載不實犯行攸關，自須深入研求並詳述理由。乃原審未詳予調查究明，即遽為前揭論斷，要屬調查未盡，且有理由不備之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決關於被告等被訴於移送書登載不實部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又甲○○被訴於扣押收據登載不實部分，因自訴意旨認其與被訴於移送書登載不實部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告等被訴犯刑法第一百六十五條之湮滅證據罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟就該部分提起上訴，顯為法所不許。其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭