九十一年度台上字第二九九號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 01 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二九九號上　訴　人　甲○○ 乙○○原名蘇共　　　同選任辯護人　陳昆明律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年六月二十日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第二八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第一五八○、一七二四、一六三三、一七五八、一六四八、一八六九、一六七五、一八七五、一六七六、二一○六、一七二三、二四五六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○為台灣桃園地方法院公證處主任公證人，係依據法令從事公務之人員。上訴人乙○○（原名蘇振明）為台北市○○○路永信公證企業有限公司、乙志徵信事業有限公司、開泰建設有限公司、開泰房屋仲介有限公司、開泉實業有限公司、永信不動產鑑定有限公司、建營營建顧問有限公司之實際負責人。乙○○ 於民國七十三年成立「永信不動產鑑定有限公司」營業項目為土地等不動產鑑定、仲介及營造公司牌照買賣，迨八十一年七月間起，適營造業蓬勃發展，乙○○竟萌非法變更或買賣營造公司牌照牟利之意圖，而以「永信公證企業有限公司」名義寄發廣告信函與多家營造公司，表示願高價收購營造執照，旋有台東市「宏達營造有限公司」（乙級）負責人蘇嘉斌接獲廣告函後，向乙○○表示有意出售「宏達營造有限公司」之營造執照，經乙○○於八十二年五月十七日借用陳素端名義以新台幣（下同）一千八百萬元予以買受，並約定蘇嘉斌須無條件協助買方（即乙○○）辦妥升等（乙級升甲級）及變更手續，嗣為符合「營造業管理規則」第九條第一項「甲級營造業者，資本額（包括現金、施工機具設備及不動產）應在二千二百五十萬元以上」之規定，乙 ○○乃自行存款六百七十五萬二千一百八十一元，而取得宏達營造有限公司之「現金存款證明書」，於同年七月十三日委由與之有行賄犯意聯絡之周晉竹以代理人名義，持宏達營造有限公司「機械設備存放地點明細表」向甲○○申請辦理機械公證，並交付賄款五千元與甲○○，甲○○明知該公司並無任何機具設備，亦未前往現場體驗，竟在公證書之「公證之本旨及依據法條」欄載明：「請求人請求就後附表列機具予以私權事實之公證，經前往表列機具存放地點體驗，確有如後附表列機具無訛，爰依公證法第五條第四款、第二十六條之規定予以私權事實之公證」。而核發八十二年度公字第四一五九號不實之公證書，乙○○再以張治宇為掛名負責人之乙志徵信事業有限公司名義，將前開施工機具設備價值一千三百三十五萬元之不實事實（實際上無任何機具設備）登載於其業務上所掌不實之「動產機械設備器材及工具鑑價報告書」，持向前台灣省政府建設廳辦理公司升等、變更登記，而取得甲級營造廠執照，再將上開執照以二千四百萬元售與「建住建設股份有限公司」。乙○○基於前開概括犯意，自八十一年七月間起，與其所僱用之職員魏耀文、王淑儀、張文姿（以上三人均已判決有罪確定）等人，基於犯意之聯絡，由魏耀文、王淑儀、張文姿以代理人名義前往台灣桃園地方法院辦理機具公證時，按丙級營造業三千元、乙級營造業四千元、甲級營造業五千元之標準行賄甲○○，以取得不實之法院公證書，再以同一手法向前台灣省政府建設廳申請營造業之設立、變更、升等，以取得營造執照出售牟利。其中魏耀文於八十一年七月三十一日辦理信誠營造有限公司（申請丙級營造業登記）機具公證；於八十二年二月二十六日辦理裕大營造興業有限公司（申請丙級營造業登記）及臻業營造公司（申請丙級營造業登記）；八十二年三月間辦理宏圖營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）、保佳營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）、羅浮宮營造有限公司（申請丙級營造業登記）、中冠營造廠股份有限公司（申請丙級營造業登記）、佳陞營造有限公司（申請丙級營造業晉升乙級營造業）機具公證時，計向甲○○ 行賄二萬五千元。王淑儀於八十一年十一月十八日及同年月三十日辦理樹立營造廠有限公司（乙級營造業）變更機械設備、豐順營造股份有限公司（甲級營造業）機具公證時；八十二年一月十三日辦理建誠營造有限公司（丙級營造業晉升乙級營造業）、健行營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）機具公證時，計向甲○○行賄一萬六千元。張文姿於八十二年三月二十四日、四月十二日、四月十六日辦理裕福營造有限公司（申請丙級營造業登記）、元華營造工程股份有限公司（申請丙級營造業登記）、瑩久營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）機具公證時，先後向甲○○行賄九千元等情，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○之科刑判決，改判論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑。乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權就與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決認定王淑儀於八十一年十一月十八日、八十二年一月十三日代理辦理樹立營造廠有限公司、豐順營造股份有限公司、建誠營造有限公司、健行營造股份有限公司辦理機具公證時，先後向甲○○行賄共計一萬六千元，並引用八十四年度偵字第一六七五號卷第五頁、第九頁、王淑儀之證詞及台灣桃園地方法院八十二年度公字第一七七一、二二七○、二五七七、四五五九、四五九八號公證書為論罪之依據。但王淑儀並未敍明行賄之細節，且遍查卷宗資料並無該年度公字第二五七七、四五五九、四五九八號公證書影本，卷附之公證書分類表亦查無該等案號公證書（見一六七六號偵查卷十八頁起），本案自偵查至審理中歷次調卷資料亦從未調閱上開卷證資料（見一五八○號偵卷㈡第十三頁、二七頁、一二五頁，原審更㈠卷㈠七十七頁），其採證顯與卷證資料不符，自難謂為適法。㈡乙○○於取得甲○○所制作之不實公證書後，即制作不實之業務上所掌之「動產機械設備器材及工具鑑價報告書」持向前台灣省政府建設廳辦理公司升等、變更登記，此項升等、變更之登記。但依公司法第三百八十八條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，則該主管機關對於上開登記申請行為，有無實質審查權，攸關刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之成立，原判決未詳加說明，併有可議。㈢刑事訴訟法第三百零一條第一項明定：不能證明被告犯罪或行為不罰者，應諭知無罪之判決。原判決並未於主文為無罪之諭知，竟於論結欄引用上開法條，亦有理由矛盾之違法。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由 不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰一併發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年一月十七日最高法院刑事第九庭審判長法官莊登照法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年一月二十三日

最高法院九十一年度台上字第二九九號

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