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最高法院九十一年度台上字第二九九號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二九九號 上　訴　人　甲○○ 乙○○原名蘇 共　　　同 選任辯護人　陳昆明律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年六月二十日第二 審更審判決（八十九年度上更㈡字第二八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八 十四年度偵字第一五八○、一七二四、一六三三、一七五八、一六四八、一八六九、 一六七五、一八七五、一六七六、二一○六、一七二三、二四五六號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○為台灣桃園地方法院公證處主任公證人，係依據法令從 事公務之人員。上訴人乙○○（原名蘇振明）為台北市○○○路永信公證企業有限公 司、乙志徵信事業有限公司、開泰建設有限公司、開泰房屋仲介有限公司、開泉實業 有限公司、永信不動產鑑定有限公司、建營營建顧問有限公司之實際負責人。乙○○ 於民國七十三年成立「永信不動產鑑定有限公司」營業項目為土地等不動產鑑定、仲 介及營造公司牌照買賣，迨八十一年七月間起，適營造業蓬勃發展，乙○○竟萌非法 變更或買賣營造公司牌照牟利之意圖，而以「永信公證企業有限公司」名義寄發廣告 信函與多家營造公司，表示願高價收購營造執照，旋有台東市「宏達營造有限公司」 （乙級）負責人蘇嘉斌接獲廣告函後，向乙○○表示有意出售「宏達營造有限公司」 之營造執照，經乙○○於八十二年五月十七日借用陳素端名義以新台幣（下同）一千 八百萬元予以買受，並約定蘇嘉斌須無條件協助買方（即乙○○）辦妥升等（乙級升 甲級）及變更手續，嗣為符合「營造業管理規則」第九條第一項「甲級營造業者，資 本額（包括現金、施工機具設備及不動產）應在二千二百五十萬元以上」之規定，乙 ○○乃自行存款六百七十五萬二千一百八十一元，而取得宏達營造有限公司之「現金 存款證明書」，於同年七月十三日委由與之有行賄犯意聯絡之周晉竹以代理人名義， 持宏達營造有限公司「機械設備存放地點明細表」向甲○○申請辦理機械公證，並交 付賄款五千元與甲○○，甲○○明知該公司並無任何機具設備，亦未前往現場體驗， 竟在公證書之「公證之本旨及依據法條」欄載明：「請求人請求就後附表列機具予以 私權事實之公證，經前往表列機具存放地點體驗，確有如後附表列機具無訛，爰依公 證法第五條第四款、第二十六條之規定予以私權事實之公證」。而核發八十二年度公 字第四一五九號不實之公證書，乙○○再以張治宇為掛名負責人之乙志徵信事業有限 公司名義，將前開施工機具設備價值一千三百三十五萬元之不實事實（實際上無任何 機具設備）登載於其業務上所掌不實之「動產機械設備器材及工具鑑價報告書」，持 向前台灣省政府建設廳辦理公司升等、變更登記，而取得甲級營造廠執照，再將上開 執照以二千四百萬元售與「建住建設股份有限公司」。乙○○基於前開概括犯意，自 八十一年七月間起，與其所僱用之職員魏耀文、王淑儀、張文姿（以上三人均已判決 有罪確定）等人，基於犯意之聯絡，由魏耀文、王淑儀、張文姿以代理人名義前往台 灣桃園地方法院辦理機具公證時，按丙級營造業三千元、乙級營造業四千元、甲級營 造業五千元之標準行賄甲○○，以取得不實之法院公證書，再以同一手法向前台灣省 政府建設廳申請營造業之設立、變更、升等，以取得營造執照出售牟利。其中魏耀文 於八十一年七月三十一日辦理信誠營造有限公司（申請丙級營造業登記）機具公證； 於八十二年二月二十六日辦理裕大營造興業有限公司（申請丙級營造業登記）及臻業 營造公司（申請丙級營造業登記）；八十二年三月間辦理宏圖營造股份有限公司（申 請丙級營造業登記）、保佳營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）、羅浮宮營造 有限公司（申請丙級營造業登記）、中冠營造廠股份有限公司（申請丙級營造業登記 ）、佳陞營造有限公司（申請丙級營造業晉升乙級營造業）機具公證時，計向甲○○ 行賄二萬五千元。王淑儀於八十一年十一月十八日及同年月三十日辦理樹立營造廠有 限公司（乙級營造業）變更機械設備、豐順營造股份有限公司（甲級營造業）機具公 證時；八十二年一月十三日辦理建誠營造有限公司（丙級營造業晉升乙級營造業）、 健行營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）機具公證時，計向甲○○行賄一萬六 千元。張文姿於八十二年三月二十四日、四月十二日、四月十六日辦理裕福營造有限 公司（申請丙級營造業登記）、元華營造工程股份有限公司（申請丙級營造業登記） 、瑩久營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）機具公證時，先後向甲○○行賄九 千元等情，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○之科刑判決，改判論處甲○○連續依 據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑。乙○○共同連續對於依 據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。 惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權就與 論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事 實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決認定王淑儀於八十一年十一月十八 日、八十二年一月十三日代理辦理樹立營造廠有限公司、豐順營造股份有限公司、建 誠營造有限公司、健行營造股份有限公司辦理機具公證時，先後向甲○○行賄共計一 萬六千元，並引用八十四年度偵字第一六七五號卷第五頁、第九頁、王淑儀之證詞及 台灣桃園地方法院八十二年度公字第一七七一、二二七○、二五七七、四五五九、四 五九八號公證書為論罪之依據。但王淑儀並未敍明行賄之細節，且遍查卷宗資料並無 該年度公字第二五七七、四五五九、四五九八號公證書影本，卷附之公證書分類表亦 查無該等案號公證書（見一六七六號偵查卷十八頁起），本案自偵查至審理中歷次調 卷資料亦從未調閱上開卷證資料（見一五八○號偵卷㈡第十三頁、二七頁、一二五頁 ，原審更㈠卷㈠七十七頁），其採證顯與卷證資料不符，自難謂為適法。㈡乙○○於 取得甲○○所制作之不實公證書後，即制作不實之業務上所掌之「動產機械設備器材 及工具鑑價報告書」持向前台灣省政府建設廳辦理公司升等、變更登記，此項升等、 變更之登記。但依公司法第三百八十八條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認 為違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，則該 主管機關對於上開登記申請行為，有無實質審查權，攸關刑法第二百十四條之使公務 員登載不實罪之成立，原判決未詳加說明，併有可議。㈢刑事訴訟法第三百零一條第 一項明定：不能證明被告犯罪或行為不罰者，應諭知無罪之判決。原判決並未於主文 為無罪之諭知，竟於論結欄引用上開法條，亦有理由矛盾之違法。上訴人等上訴意旨 指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由 不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰 一併發回，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日