最高法院九十一年度台上字第四○九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四○九○號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

楊昌禧律師

右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年一月十七日

第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第三五四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院

檢察署八十四年度偵字第三七二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士，自八十五年一月底起，調任工務局土木課，主管建照及使用執照核發之審查，係依據法令從事公務之人員。緣許文仁所經營設於高雄市○○路一五五號十三樓之二嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），於八十二年間，向嘉義市政府申請嘉市工局建執字四九三、四九四、四九五、四九六號等四份建造執照（下稱建照），旋即於八十二年七月七日，在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之

七、七一八之八號土地興建「滿築家別墅」二十七戶。嗣於八十三年二月二十一日申請變更設計，經嘉義市政府就四九三、四九四號建照部分，准予變更；就四九五、四九六號建照設計之變更（含地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件。迨至八十三年四月五日竣工後，嘉品公司向嘉義市政府申請使用執照，兼就原四九五號、四九六號建照部分申請設計變更（即地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日，以嘉市工局建字一八五二九號，分由甲○○負責該房屋使用執照之核發，兼設計之變更審查。詎甲○○受理後，於審閱該案四九五、四九六號建照退回變更設計原因，及前往該案房屋現場勘驗，暨實地丈量後，明知嘉品公司未依申請建照核准工程圖興建，即嘉品公司竣工房屋建築線，逾越建築設計圖示建築線，致原預留之六公尺寬巷道尚有不足，影響巷道對面土地所有人將來興建房屋，必須向自己土地退縮，以符合巷道須有六公尺寬度之規定，致該土地所有人權益受損。又該案各住戶之地下儲藏室，未按圖施工，竟於地下儲藏室施工期間，將整個地下樓層打通，擅自超挖並闢建車道及出入口，使該地下儲藏室成為車庫使用，顯與建照核准圖樣不符。甲○○為圖利嘉品公司，竟於八十三年四月二十八日，明知為不實事項，於其職務所掌︻建照變更設計審查表︼：「類別二、都市計劃項內⒉設計圖建築線與指定建築是否相符、⒋留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定欄」審查結果，分別記載依原建照、或打勾，且在︻使用執照審查表︼：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」

審查結果，打勾。又於︻綜合審查︼：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，為不實登載。再呈由不知情之建管課長許世緝核章，而於八十三年五月三日發給嘉品公司該案使用執照，使嘉品公司得有販售本案二十七戶建屋利益，計使嘉品公司多取得九‧○二平方公尺土地，以出售圖利，依該房屋基地於八十三年四月間，公告土地現值為每平方公尺新台幣（下同）二千五百元計算，甲○○共圖利嘉品公司二萬二千五百五十元。因認被告甲○○涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖說明：「嘉品公司興建『滿築家別墅』建照，係由陳福川核發，迄八十三年四月五日竣工止，被告從未到過工地，且被告原任職於嘉義市政府工務局工程隊技士，嘉義市政府係於八十三年三月二日發布人事命令，始將被告調往市政府工務局建管課，八十三年四月初辦理移交，有嘉義市政府令在卷可稽，並於八十三年四月九日承辦本案房屋使用執照審查，足見被告調往建管課，係首次承辦本案，對於嘉品公司是否按圖施工，自無法事先瞭解」等旨（原判決第十一頁末二行至第十二頁第五行）。惟被告在法務部調查局嘉義市調查站（下稱調查站）調查及第一審審理時供稱：其自八十年四月間起至八十五年一月止，除八十一年間曾調至嘉義市政府工務局工程隊六個月外，均任職於嘉義市政府工務局建管課，主管承辦建造執照及使用執照核發之審查事務云云（見偵查卷第十五頁背面、十六頁、第一審卷第一一九頁），被告對核發建造執照及使用執照之程序及應注意之事項，當應甚為熟悉；參以證人即承辦上開滿築家別墅建造執照審查職務之前嘉義市政府工務局建管課技士陳福川於調查站調查時證稱：「（問：嘉品公司申請四九五、四九六兩張建造執照變更設計，你為何（於八十三年三月十一日）給予退件？）因為該二張建造執照之建築基地與現況不符，而且建築物高度不符，所以我在申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內註記：一、私設巷道三．五公尺內高度檢討。二、新建建物位置。三、退件。」「我於八十三年三月二十一日以前去新建建物工地查看，我懷疑四九五、四九六號建造執照建物自巷道中心線退讓不足三公尺，另外地下室開挖與原核准建造執照之圖樣不符，地下室挖空（原核准是每棟地下室沒有私設通道相連接，也沒有車道），至於私設巷道高度所送審圖樣與建築技術規則不符」（見偵查卷十九頁、二十頁正、反面）；嗣於偵查中復結證稱：「當時他（指嘉品公司負責人）要向我申請四九五、四九六號建照之建物變更設計圖，以便日後可依變更後的設計圖申請使用執照，他是要將設計圖變更為建物向巷道中心線往前移動，我就去現場勘驗，以肉眼判斷該建物距離巷道中心線顯然不足三公尺，而且地下室已經全部打通，沒有隔間，又擅自要設置車道，與原設計圖地下室須有牆壁隔間，並不能有車道之設計不符，所以我才不准他變更設計圖，到目前該四九五、四九六號建照之建物設計圖沒有核准變更過，但我不知為何能取得使用執照」等語（見偵查卷一六四頁背面、一六五頁），再於原審前審調查時證稱：「是否有超越指定建築線，建築有否依照建造執照去建築，應由核發使用執照的人去審核」「我退件後，他（被告）發現有問題要會我」，「（你又說：『我曾到施工現場查看後，發現興建建物與我以前核准之建造執照不符，究竟不符合之項目，內容為何？）是位置問題與建物高度，本來是設計沒有進入地下室的車道，地下室與地下室之間沒有挖空，是有問題，所以我才把它退件」（見原審上更㈡卷第一卷第七十六頁背面至七十八頁），並有該申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見在卷可按。嗣嘉品公司於申請使用執照一併再以相同理由申請變更設計，有各該申請書影本可稽（見偵查卷六十四、六十五、九十九、一○○頁），即被告於調查站偵訊時亦自承嘉品公司於八十三年三月三日向嘉義市政府申請變更設計云云（見偵查卷十五頁背面），且於第一審復自承當初有審閱陳福川就變更設計退回理由之情事（見第一審卷第一二四頁），則被告縱於八十三年四月九日始接辦本案，惟其既知悉嘉品公司前有申請變更設計而被陳福川退回之情事，何以未向陳福川詢明退件之詳情，俾供准否核發使用執照或命補正之參考？又前開別墅於變更設計後，既曾遭陳福川予以退件，被告又依憑如何之證據，確信該再度提出之變更設計與規定相符，而准發給使用執照？自有究明之必要，原判決未予調查，遽予採信被告之供述，自嫌速斷。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決書之理由欄內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖認既成巷道寬度是否符合規定，並非核發使用執照所必須審核之項目，並以台南縣政府八十六年十一月四日八十五府工建字第一八七八二三號函、台南市政府八十六年十一月六日八六南市工建字第一三二一四九號函、嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函、嘉義市政府八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函等均持相同見解，資為判決之論據。惟前開嘉義縣政府函件說明二、三已分別載稱：「……至於建築線距離現有巷道中心線之寬度，依台灣省建築管理規則第五條訂有指定建築線之退讓原則，並依同規則第二十八條規定於施工勘驗時檢查……於辦理使用執照時，雖無明訂但亦應一併檢視，以免發生錯誤」「如疏於注意事後發現建築線距離現有巷道中心之寬度不符合規定時對已核准之執照應予註銷，俟改正後再重新辦理，但如明知退縮不足時，應不得核准使用執照」等語（見原審卷第三二一頁背面），果該函所述無訛，似與上揭台南縣、市政府及嘉義市政府函釋均不同，原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，復未細研台灣省建築管理規則第五條、第二十八條等相關規定內容，究明上開地方政府之函釋，是否與法規相符，即併採為有利被告認定之憑據，已有判決理由不備之違法。況參酌被告於調查站供承：「（嘉品公司於新建房屋時，有無自巷道中心線退讓三公尺？）我於審查使用執照期間有到現場丈量，自新建房屋牆角丈量起，至巷道外緣排水溝止，均有五‧一公尺以上」云云（見偵查卷第十六頁正、背面），則被告於核發使用執照時，似仍應就既成巷道之寬度是否符合規定，加以實質審查，否則其何需實地丈量上揭巷道之寬度？其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審遽行判決，即有證據之調查未盡之違法。（三）原判決又稱：證人陳福川作證時，均係其個人之「懷疑」或判斷，並無具體事證以為憑據，且原審前審於八十八年八月九日囑託嘉義市地政事務所測量時，僅係測量現有建物距竹圍子段七一八之十二號土地界址線寬度，並非測量現有建物距離原有巷道中心線寬度，其測量結果，自不足作為認定嘉品公司興建本案房屋，未自原有巷道中心線退縮三公尺之依據云云（原判決第八頁末行至第九頁首行、第十頁第三至六行），惟證人陳福川於原審前審固證稱：「……我懷疑建築物有超過建築線與中心線可能不足三公尺，是因為他申請變更的基地面積增加就要向外擴建，我只是懷疑超越建築線有多少，我無法確定，要鑑界才知道」，惟其亦證稱「（如何指定建築線？）參考地籍圖」、「『滿築家別墅』二十七戶透天別墅房屋申請開工時，我們有去現場，叫他們申請鑑界，鑑界出來我再指定建築線，所稱的鑑界，是鑑定土地（即建築用地）的範圍及位置，鑑界以後建築線是在他們的地界以內，建築設計圖所標示的建築線外的九十公分、八十公分、六十五公分的連線就是他們的地界線」等語（見原審上更二卷第一卷第七十六頁、七十八頁背面、原審上更二卷第二卷第四十四頁背面至四十五頁），果證人陳福川之證述不虛，似可從建築用地之地籍圖測出地界線，再以測得之地界線以內九十公分、八十公分、六十五公分之建築線，查證該建物有無逾越建築線，且原審經囑託嘉義市地政事務所於八十八年八月十六日至十七日，就系爭建地於申請建築執照當時之地籍圖測量，亦顯現建築用地之西側建築線，自建築用地北邊地界線起算，確實有退讓不足九十公分之情事，有八十八年八月十六、十七日土地複丈成果圖（證物外放）可按，原審未再傳喚證人陳福川以明究竟，或向相關權責機關查詢本件既有巷道中心線及建築線之測量方法，究明本件建物有無建築線退讓不足之情形，資為判斷之依據，遽行判決，仍有證據調查未盡之違法。（四）證人即購買該建物之住戶郭文凱於原審前審證稱：其於八十三年三月底、四月初看過，並未有砌牆之情形等語（見原審上更一卷第二宗七十五頁背面），如郭文凱所述屬實，該地下室出入口於八十三年四月間，似無砌牆封閉之情形，原判決對郭文凱所證不利被告之指訴，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，亦有判決理由不備之違法。（五）按未經起訴之事實除與起訴之部分，均構成犯罪，並有裁判上一罪關係者，方為起訴效力所及，法院始得對之裁判。本件公訴人就被告行使公務員登載不實文書部分，係起訴被告於使用執照審查表上註記竣工建物與核准圖樣相符，為不實登載之情事，原判決理由第一項引用公訴意旨時，竟就未起訴之被告於建造執照變更設計審查表上「類別二、都市計劃項內之２設計圖建築線與指定建築線是否相符、４留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定」欄內之審查結果為登載部分之行為亦一併記載，並於理由第二項就被告有關該未起訴部分之辯解，仍予敘列，亦於法未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭