九十一年度台上字第四一二一號｜刑事：強盜｜裁判日期：91 年 07 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四一二一號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年五月四日第二審判決（八十九年度上訴字第三三九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五九三五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○知悉劉清桓為瘖啞之殘胞，常於晚間單獨至雲林縣斗六市○○路人跡較少之處所撿拾廢紙，乃意圖為自己不法所有，於民國八十八年十一月二十五日晚間九時許，在雲林縣斗六市○○路八號劉清桓之侄劉志豐所經營之東新洗衣店附近轉角處藏匿等候劉清桓，俟劉清桓騎腳踏車沿民生路撿拾廢紙，上訴人即騎腳踏車尾隨在後，劉清桓於當晚九時十分許行經民生路「日大保齡球館」前下車撿拾廢紙時，上訴人即上前徒手強拉劉清桓之腰部，搜索其衣服口袋，劉清桓雖極力反抗以手撥開，奈因無法抵抗，仍遭上訴人強行打開其腰包拉鍊，取走腰包內僅有之新台幣（下同）五百元鈔票一張。上訴人得手後騎腳踏車朝反方向逃逸，經目睹上述經過之劉志豐尾隨追躡五百餘公尺後，在雲林縣斗六市○○路與鎮北路口向巡邏之警察報案將上訴人逮捕，並在上訴人身上扣得上開五百元鈔票一張等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖為自己不法所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，如未依法調查，或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如遽行判決，自難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。證人劉志豐於第一審證稱被害人劉清桓係伊叔叔，聽不到也不會說話（即瘖啞人），不會手語，平常都用一般手勢溝通等語。而警訊及事實審偵、審時，均由證人劉志豐以手勢與被害人溝通後再代為陳述；上訴人於原審辯稱被害人係聽殘及聲殘之瘖啞人，不識字亦未經手語訓練，警訊及事實審歷次訊問，均靠劉志豐以手勢與之溝通再代為陳述而作成筆錄，但劉志豐與被害人係叔姪關係且為本案之唯一證人，被害人各次筆錄之記載是否與其原本真意相符，自有請專業人員到庭通譯之必要，第一審偵、審時未請專業人員到場通譯，亦未查明劉志豐有無通譯之專才與能力，即以劉志豐所謂以手勢溝通而代為之陳述，為被害人之陳述，採為上訴人不利之認定，自有可議。因而聲請原審法院傳訊被害人，並請專業人員到場通譯，以查明被害人之真意等語（原審卷第三十三頁、第六十頁）。實情如何？攸關被害人指述真實性之認定，原審未予採納詳加調查，亦未說明不予採納調查之理由，其審理猶有未盡，並有理由不備之可議。㈡、證人劉志豐於警訊時稱：「……甲○○下車抓住我叔叔（指被害人）的腰部。我叔叔極力反抗，但是我叔叔力敵不過……我叔叔一直反抗，但是仍被甲○○從我叔叔的右腰包打開拉鍊搶走五百元後逃逸。」（警卷第七頁正面）；於第一審調查時稱：「……當時我叔叔是背對著我，甲○○站在我叔叔前面，因我叔叔的腰包是在他右前方，所以我沒看到甲○○從我叔叔的腰包拿錢」（第一審卷第五十二頁背面）；於原審調查時稱：「當時天色黑暗，那角度被甲○ ○遮著，我沒有看到他搶腰包」、被訊以「你在警局所言與地院所言好像不一樣？」稱：「在警局我沒這麼講，我是說沒看到他從腰包拿錢。」等語（原審卷第四十三頁）。其前後所述目睹被害人被搶之情節相齟齬，原判決未為取捨之論述說明，即於判決理由之⑴說明採劉志豐於警訊之證述，為上訴人不利論據之一，難謂無理由不備之可議。㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決理由之⑴ 說明採卷附贓物認領保管收據一紙為認定上訴人犯行證據之一，但於審判期日，並未向上訴人提示該贓物認領保管收據給予閱覽，或告以要旨（原審卷審判筆錄），使其有辯解之機會，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈣、行為應否處罰及如何處罰，固以行為時之法律為準。而法律一經廢止，其效力原則上固不得復存，然例外可依新法之規定予以延續。刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」其但書即係舊法之效力例外予以延續之規定。上訴人行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百二十八條有關強盜罪之條文亦同時修正公布。上訴人所犯普通強盜罪之法定本刑，依修正後之刑法第三百二十八條第一項之規定，為五年以上有期徒刑，較諸懲治盜匪條例第五條第一項第一款所規定之無期徒刑或七年以上有期徒刑為輕。上訴人行為時懲治盜匪條例尚未公布廢止，其所犯之罪該條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用修正前普通刑法之餘地，但於該條例廢止後，自應回歸適用刑法之相關規定。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪相關條文之修正，係同時公布，立法之目的在以修正後之刑法取代該條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。就上訴人所犯之罪而言，懲治盜匪條例名曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，自應就上訴人行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時之修正後之刑法第三百二十八條第一項比較適用。至修正前之刑法第二百二十八條第一項，既非中間法，即不生比較適用中間法問題。原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年七月二十五日最高法院刑事第三庭審判長法官董明霈法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官石木欽右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年七月三十一日

最高法院九十一年度台上字第四一二一號

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