九十一年度台上字第四六六五號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 08 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四六六五號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 乙○○ 丙○○ 甲○○ 右　一　人選任辯護人　陳妙泉律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年四月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第一九八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一五０、一二四二五、一七八六四、一七八六五號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告黃寶秋係嘉義市議會總務組雇員，負責該議會新建工程中「行政資訊系統設備購置案」之訪價工作，並將訪價結果簽報予該議會議長蕭登旺供作核定底價之參考，為依法令從事公務之人員。另被告乙○○ 係天眼企業有限公司（下稱天眼公司）負責人；被告丙○○係長原機電工程有限公司（下稱長原公司）負責人，亦為乙○○之胞弟；被告甲○○係神通電腦股份有限公司高雄分公司（下稱神通公司）協理，綜理高雄分公司業務。於民國七十六年間，丙○ ○在嘉義市議會從事監視系統維修工作而結識丁○○，因而建立交情。至八十六年間，丙○○自丁○○處獲悉嘉義市議會將對外招標「嘉義市議會行政資訊系統設備購置案」，乃告知乙○○，由乙○○邀同甲○○搭配合作以爭取上揭採購案，並商定以神通公司名義出面參與投標。詎丙○○、乙○○、甲○○基於共同犯意之聯絡，於八十六年十月間某日，向丁○○探詢底價，丁○○竟與丙○○三人基於共同犯意之聯絡，意圖圖利丙○○等人，允諾日後底價製作完成將予留意。嗣丁○○與該議主任吳心寧南下高雄地區訪價後，以訪價所得製作參考底價，因其原本即知預算金額為新台幣（下同）三千萬元以內，遂於持簽呈至議長處批示時，從議長運筆之狀推測前二字應是「貳柒」，遂認該底價為二千七百萬元，丁○○隨即將底價告知丙○○，由丙○○轉告乙○○、甲○○。該採購寀第一次開標時，主持人認為神通公司之印鑑章不符而流標。第二次開標前之八十六年十一月十七日十八時許，丁○○明知底價在性質上屬於機密事項，竟仍將其職務上應保守秘密之採購底價，以電話告知丙○○：該底價還是「貳柒」不變，因為沒有拆封就沒有改，你還是叫他寫「二十七」。丙○○遂轉告乙 ○○，乙○○再轉告甲○○，供神通公司據以製作投標價格之參考。八十六年十二月三日第二次開標時，果真由神通公司以低於核定底價二千七百九十萬六千二百六十元之二千七百四十萬元得標，而甲○○則於事後支付乙○○六十萬元作為酬謝。因認被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○均共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌、及刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外秘密罪嫌等情。惟訊據被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○均矢口否認有上述犯行，丁○ ○辯稱，伊為應付丙○○之請託，而以自己猜測之二千七百萬元予以敷衍，實際上伊不知真正之底價等語，另被告丙○○辯解丁○○雖告知底價「二七」，但其轉告乙○ ○「二七」，但其轉告乙○○「二七」丁○○猜測之數字云云。本件公訴人認被告等犯有上開犯行，係以被告丁○○、丙○○、乙○○於調查局訊問中供承明白，並有通訊監察譯文、嘉義市議會辦理「行政資訊系統設備購置案」第一次暨第二次開標作業資料在卷可證，資為論罪依據。惟查，丁○○於調查及檢察官初訊時供稱，當時伊與朱秀貞將底價送給議長核定時，因距離近，看到議長運筆方式，前兩字約為國字大寫貳柒字樣，所以研判底價應該是二千七百餘萬元，因此將上述研判底價告知丙○○等語。惟丁○○嗣於偵查中否認其是，改稱：「調查人員誤導我，二千七百多萬是我猜的，同時也怕朋友及家人擔心，所以依調查人員所講的話講底價」、「（問：朗讀… …偵查筆錄意見？）這是我編造的」等語。且於八十七年七月八日及十一月三十日具狀辯稱，議長核定底價之辦公桌有櫃子相隔，其與承辦人員朱秀貞係站在櫃子外面，故無從得知核定底價，並請求訊問證人朱秀貞等語。而證人即系爭工程承辦人朱秀貞於第一審審理時即結證略稱，我有將底價簽呈携至議長服務處給他批，他的服務處在嘉義市○○路八十號，丁○○跟我一起去，因為議長服務處很難停車，我請他（丁○ ○）載我去，我們一起進去到服務處大門，站在職員辦公桌旁邊，議長出來跟我們拿簽呈，不是我們進去，議長拿完就進去他的辦公室裡面，我們站的地方無法看到議長的辦公室，也無法知道他在裡面做什麼，因為他那個屏風一百五十公分高，後來大概一會兒之後，他有把簽呈給我，我們不知裡面寫什麼，因為它是密封起來的，當時在等候時，旁邊還有很多人，丁○○沒有偷窺議長書寫之行為，也沒有接觸簽呈等情，並提出該議長服務處之現場照片為證。又第一審法院於九十年九月七日至嘉義市議長服務處履勘結果，發現議長辦公桌與職員辦公桌間確有以約一百五十公分高之櫃子相隔，故無從在職員辦公桌處窺得議長辦公室人員之行止；另嘉義市議長服務處裝潢擺設都一樣，沒有變過一節，亦經證人朱秀貞證述在卷，此均有勘驗筆錄及現場照片為證。據以，被告丁○○所辯其於嘉義市議會議長批示底價時，無法窺視議長批示簽呈之動作等語，即堪採信。再者，被告丁○○有參與系爭工程之訪價過程，並將其中訪價之最低價額二千九百多萬元寫在核定底價單上，再層轉議長，迭據被告丁○○在偵查中供述明確，衡諸系爭工程購置案預算為二千九百三十七萬五千元，有嘉義市議財物預算書一份在卷可按，是被告丁○○辯稱其根據預算金額，並依其承辦經驗約略判斷一般工程底價為預算金額九折即二千七百萬元，亦非無可能。另系爭工程於八十六年十一月十四日第一次開標時，因神通公司之印章不符而流標，第二次於八十六年十二月三日投標時參與投標之各廠商報價結果，以神通公司之二千八百八十七萬八千二百元為最低，因而取得優先減價權利，經該公司減價為二千八百四十八萬元，仍屬超過底價而無法決標。乃進行第一次減價，由各投標廠商重填標單，始由神通公司以二千七百四十萬元最低而得標等情，業據證人即開標主持人鄧慶田及主辦人員朱秀貞分別於偵查中證述明確，並有嘉義市議會二次開標紀錄表、行政資訊系統設備購置核定底價表各一份可資佐證。又證人即神通公司高雄分公司業務主任張學財於偵查時證稱，第二次開標時神通電腦第一次投標二千八百多萬元，每家都無進入底價，經過減價，始以二千七百四十萬元得標，第二次下標金額係其與蘇坤煌決定的，被告甲○○沒有指示投多少，投標金額計算是先估成本、利潤後，蘇坤堭要寫金額時有與其討論，被告乙○○沒有指示投標金額多少等語，另證人蘇坤煌於檢察官偵查中亦證稱第二次開標減價時，其以總價直接減法，被告乙○○沒跟我講底價最前二字是二七等語。綜合上述，被告丙○○、乙○○、甲○○如採信被告丁○○所言之底價二千七百萬元，為順利得標，被告甲○○勢必指示神通公司人員最初即以低於二千七百萬元之價格投標，以免其他二家競爭廠商得標。惟被告甲○○並未如此為之，顯與見被告丙○○、乙○○、甲○○認被告丁○○所言二千七百萬元應屬臆測而未予採信。是由監聽紀錄所載，被告間固因系爭工程接觸頻繁，且丁○○於電話中告知丙○○底價二七不變等語，此係丁○○猜測而來。此外，並無證據證明丁○○有何洩漏國防以外秘密而圖利其他被告之犯行。丁○○之自白現與事實不符，該監聽紀錄又不得作為不利告之認定，無從證明被告等有公訴意見所指訴之犯行，本件不能證明被告等犯罪，乃維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無認定事實違背證據法則違法等情事存在。上訴人上訴意旨略以，㈠、台灣高雄地方法院檢察署起訴函送第一審法院之公函，記載「原卷三十二宗」，但第一審法院函送第二審上訴之公函却僅載明「卷六宗」，其餘二十六宗卷宗是否遺失？原審就此未詳加調查，自有疏誤。㈡、依通訊監察錄音帶所示，丁○○與丙○○之通話用言簡短，語意隱誨，顯然二人對採購底價之細節已事先溝通完妥、心照不宣，乃原審竟認丁○○告知丙○○底價「二七不變」係猜測而來，自屬臆測。㈢、丁○○曾參與訪價，該「訪價最低價」即屬「預估底價」，丁○○將該底價之秘密透露與丙○○知曉，而由神通公司得標，豈能謂無洩密圖利之行為？㈣、本件被告等圖利之犯行並非「對向犯」，且所圖利者並非乙○○、丙○○、甲○○三人，乃為神通公司，故乙○○三人與丁○○應為共同正犯，至少亦為教唆犯等語，經查，本件檢察署起訴函送第一審法院之公函雖記載「原卷三十二宗」，但上述卷宗係包括「台電屏東營業處變電所監視系統工程弊案」、「台電各區處吊掛式警示牌」、「斑馬線式反光貼紙」採購弊案及本件嘉義市議會弊案，因前述三件弊案與本件事實並無關聯，雖係由同一位檢察官起訴，但於第一審法院分案時分成二案，故其餘二十七宗卷宗在另一案審理等情，有台灣高雄地方法院九十一年八月十三日高貴刑遠八八訴五四四字第三九六一三號函在卷可稽。是上訴意旨第一點所云，自非依據卷證訴訟資料為指摘，又被告等既不成立犯罪，自無構成共同正犯或教唆犯之問題，上訴意旨指被告等至少成立教唆犯云云，均非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，係寺原審法院認事、採證職權之適法行使，專憑己見，任意爭論，亦非依據卷證資料具體指摘原判決有何違背法令，不足據以辨認原判決已具違法之情事，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十一年八月二十二日最高法院刑事第六庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年八月日

最高法院九十一年度台上字第四六六五號

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