九十一年度台上字第四七四二號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：91 年 08 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四七四二號上　訴　人　乙○○ 甲○○ 右　一　人選任辯護人　林俊倩右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第二七八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五七二、一九三八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。甲○○共同未經許可持有獵槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新台幣玖佰元折算一日。獵槍壹枝沒收。其他上訴駁回。理由一、關於撤銷改判部分（即上訴人甲○○部分）：本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，與另犯經軍事審判之脫逃案件所處有期徒刑一年六月合併定執行刑後，於八十四年十月七日執行完畢。八十七年十一月十五日，甲○○、乙○○二人另為他事與戴明宗爭論，繼而與鄭誠振發生衝突。二人竟於當日下午十一時四十分左右，與已滿十八歲、綽號「阿祥」之姓名不詳男子合謀基於以恐嚇危害他人安全之犯罪意圖，由「阿祥」提供其所非法管領具有殺傷力之獵槍一枝、子彈一發，未經內政部許可而本於共同持有之意思，相偕在桃園縣蘆竹鄉○○路 ○段二九六號鄭誠振所經營來來便當店前，推由甲○○下手實施威嚇。甲○○遂當場朝該店鐵捲門射擊一槍，以加害生命、身體、財產之事施行恐嚇，致使鄭誠振心感畏懼而生危害於安全。三人隨即乘車逸去，由乙○○將該槍藏置於桃園縣八德市○○路二九二巷四號。經桃園縣憲兵隊於八十八年一月廿六日號在八德市上址查獲，扣押前述獵槍（編列槍枝管制編號0000000000號），與桃園縣警察局大溪分局分別移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情。係以上揭事實業據目擊證人戴仁財、及被害人鄭誠振指證明確，參酌上訴人甲○○、乙○○於警訊供承：係因乙○ ○等與鄭誠振發生衝突，經「阿祥」提議「回去拿槍找回來」並提供該槍使用等情不諱，及有扣案獵槍一枝，卷附現場鐵捲門遭槍擊受損照片、內政部警政署刑事警察局八十八年二月十日刑鑑字第一一二九四號鑑驗通知書及同年四月二十九日（八八）刑鑑字第三七九○四號函（鑑定該槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之獵槍並具有殺傷力）、電話監聽譯文等證據資料，足堪佐證，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人甲○○否認有共同持有槍彈及恐嚇之犯行，並辯稱：案發時伊不在場，當晚九時四十五分伊即已返家、十時三十分左右在家與胡月娥電話交談云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明上訴人甲○ ○在偵查中早已供稱：八十七年十一月十五日晚間十一、二時左右始由乙○○送其返家等語（偵字第一九三八號卷第三十二頁背面），依其時間推算已在本案槍擊發生之後，證人黃玉蘭、曾秀蘭、胡月娥等人先後到庭等附合其說，證稱：在此之前目擊上訴人甲○○在家等詞，已無可採；且被害人鄭誠振於事發後之八十八年一月十四日晚間曾以電話與上訴人甲○○聯繫賠償鐵捲門事宜，其間曾對甲○○言及：「講不好聽，事情是你把鐵門打壞，該換你還是要來換」等語，上訴人當時亦未予爭執，且提議雙方各自負擔半數損失等情，認共同被告乙○○及證人戴仁財、鄭誠振分別所供甲○ ○在場參與犯罪之情況悉相符合。則上訴人甲○○確係當日下手開槍恐嚇之人，亦無可疑。所為不在場之辯解及反證，俱不足以推翻前述對其不利之積極證據。而非法持槍及藉持有槍械已足以達恐嚇他人之目的，因認上訴人甲○○犯行堪以認定之理由。核上訴人甲○○與乙○○係共犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有獵槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。上訴人王德與立乙○○及不詳姓名綽號「阿祥」男子間基於共同犯罪之意思聯絡分擔持槍犯行，並推由甲○○一人下手實施恐嚇，均為共同正犯。並說明關於持有槍枝部分，公訴人引用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項尚有未合，此部分起訴法條應予變更。上訴人以一行為持有槍、彈，同時觸犯前述槍砲彈藥刀械管制條例所列二罪，為想像競合犯，與恐嚇危害安全罪間復有方法結果牽連關係，從一重依未經許可持有獵槍罪處斷。並以上訴人甲○○於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，與另犯經軍事審判之脫逃案件所處有期徒刑一年六月合併定執行刑後，於八十四年十月七日執行完畢，其受有期徒刑執行完畢，五年之內再犯法定本刑為有期徒刑以上之本案罪名，依累犯規定加重其刑，乃撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，援引上開法條及槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌上訴人甲○○僅因細故不惜持槍當街射擊恫嚇他人，足以嚴重危害被害人之起居安全，犯罪後缺乏具體認錯悔過表現等一切情狀，論該上訴人以共同未經許可持有獵槍，累犯罪，量處有期徒刑二年，併科罰金新台幣十萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並宣告於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作叁年。扣案獵槍一枝係違禁物依法沒收，原無不合。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠扣案槍枝未送指紋鑑定，是否有上訴人甲○○指紋不明，且扣案彈頭無法供扣案槍枝使用，並無殺傷力，應為無罪之諭知；㈡證人鄭誠振、戴明宗、戴仁財均與上訴人有仇隙，證詞偏頗矛盾，不足採信；㈢同案被告乙○○嗣後供稱上訴人開槍係為逃避自身刑責，應以其初供所稱：上訴人未同行之語為實在；㈣監聽內容不足證明上訴人有犯罪之事實，且上訴人同意和解乃息事寧人不得已而為，自不得據以論罪科刑之依據；㈤本案行為人所使用子彈經鑑定無殺傷力，行為人係於無人時對關閉之鐵門開一槍而已，顯屬洩憤而無加害他人之意，應不該當恐嚇罪責云云，經查原判決事實及理由均僅論及扣案之槍枝而已，上訴人等持以犯罪之子彈一顆已於案發時擊發而未扣案，該子彈既能擊發，且已破壞鐵捲門，顯非無殺傷力。至扣案之彈頭一顆，雖於搜索時並同查扣，惟與本案非法持有槍、彈無涉，原判決亦未將該子彈彈頭列為犯罪事實，上訴意旨所指顯有誤認。又原審既依證人之證詞及卷附之證據而為事實之判斷，且已詳述其依憑之證據及心證之理由，而扣案槍枝係桃園憲兵隊於案發後二月餘始自乙○○住處扣案，再轉送台灣桃園地方法院檢察署贓物庫，嗣再由桃園縣警察局大溪分局送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，有桃園憲兵隊搜索筆錄暨扣押筆錄、台灣桃園地方法院檢察署贓物庫扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可按（詳八十八年度偵字第一九三八號卷第二十七、四十五、四十八頁），該槍枝既非於案發當時即查扣而採集指紋，事後又經多人處理，縱經送鑑定而結果無以比對上訴人甲○○之指紋，實亦不足資為有利於上訴人之論據，原審雖未送鑑定，亦未說明其理由，惟尚不影響於事實之確定，自不能執以指摘，資為第三審上訴之正當理由。其餘上訴意旨，核係就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使，及原判決理由已經說明之事項，任意指為違背法令，亦無可取。惟查槍砲彈藥刀械管制條例第十九條業於九十年十一月十四日修正刪除，原判決未及適用新法，仍引該條規定諭知上訴人甲○○應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作叁年，自有判決適用法則不當之違法，就此而言，仍以上訴為有理由。惟此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。於依刑法第四十七條之規定加重其刑後，並審酌其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，仍判處如原判決所量處之刑如主文第二項所示，扣案獵槍一枝依法沒收，期臻適法。二、關於上訴駁回（即上訴人乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙 ○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人乙○○以共同未經許可持有獵槍罪，判處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣捌萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。係依憑上訴人游能良、甲○○警訊之供詞，並參酌目擊證人戴仁財、鄭誠振之指證，證人江支隆之證詞，及扣案獵槍一枝，卷附現場鐵捲門遭槍擊受損照片、前述內政部警政署刑事警察局刑鑑字第一一二九四號鑑驗通知書及刑鑑字第三七九○四號函等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人乙○○否認知情，並辯稱：當時伊在車上睡覺不知發生何事云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明非法持槍及藉持有槍械以達恐嚇他人之目的，在法律上均不以業已實際擊發為必要，開槍與否不過於恐嚇效果有所增強而已，並未逾越彼此預謀實施犯罪構成要件事項之範圍，所辯：槍擊之際並未下車云云，並不足以影響於刑責成立之理由。從形式上觀察，原判決此部分並無採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨以伊應甲○○之邀才去借車前往，並無與甲○○及綽號「阿祥」者有共犯之意；證人鄭誠振、戴仁財證詞前後不一，有瑕疵且與事實不符，不可採信；上訴人自白書狀係委由他人代撰，上訴人事前確實不知甲○○持槍或開槍之事；上訴人並無開槍恐嚇之動機，而指摘原判決違法云云，係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條前段第一款、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。中華民國九十一年八月二十八日最高法院刑事第十庭審判長法官林增福法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年九月三日

最高法院九十一年度台上字第四七四二號

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