九十一年度台上字第五二三九號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 09 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五二三九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　廖宜祥律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月一日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第五三二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第一七二五、一七二六、二三七六號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處上訴人公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之文書，及依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑。已敘明上訴人係基隆市政府建設局市場管理課技士，負責承辦「基隆市農產品批發市場第一期建築工程」之發包等業務，為依據法令從事公務之人員。民國八十二年六、七月間，上訴人在基隆市○○路某處，將其持有之上開工程圖說及公務上關於國防以外應秘密上之工程預算單（含附件及預估底價）等文書影本，交付曾健民（已於八十九年八月二十日死亡，經判決公訴不受理），期使曾健民參與投標。曾健民認其金額過大，無法承包，復經由其妻賴春枝（已判決無罪確定）轉交基隆市天乙營造有限公司（下稱天乙公司）負責人陳天賜（已判決無罪確定）。陳天賜再交由該公司副理林水永核算結果，認有利潤可賺，遂參與投標而得標。開工後，上訴人於八十二年十一月間某日送工程日報表至天乙公司時，向陳天賜表示可變更工程設計，虛增處理棄土數量，使其公司獲得追加工程款之利潤，而要求給予五十萬元之賄款，對於違背職務之行為要求賄賂，但陳天賜未予同意等情。係依憑上訴人、共同被告曾健民、陳天賜、賴春枝等人之供述，證人林水永之證言，綜合工程預算單、天乙公司建築工程發包資料、開標紀錄表、基隆市政府函等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，於理由內說明及指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。曾健民於法務部調查局基隆市調查站供稱：「……因連續流標三次無法順利發包，（上訴人）曾向我詢問可否參與投標，並將該項工程有關工程預算單、圖說等資料影本交乙份予我參考。」又稱：「……工程公告招標前，是不應將工程預算單及圖說先行交由廠商詢價，但本項工程已流標三次，已有多家廠商購得該工程圖說，實無秘密可言。」等語（見一七二五號偵查卷第三十七頁至第三十八頁），已明確供述上訴人所交付者係工程預算單及圖說等資料，並非「廠商估價單」。而工程預算單（含附件及預估底價）係屬國防以外應秘密之文書，原判決已依據基隆市政府函及相關審計法規，論列明灼（見原判決第五面第九行至第六面第十五行）。至圖說部分，則非國防以外應秘密之文書，曾健民所稱「已有多家廠商購得該工程圖說」，僅指工程圖說而言，非謂廠商亦得向基隆市政府購買工程預算單，亦甚明灼。上訴意旨，漫謂曾健民所稱之「工程圖說」，係廠商估價單而非工程預算單，原判決未予釐清，且未命建築師提出廠商估價單，俾供比較等語，任意指摘原判決有應調查之證據未予調查之違誤，難謂符合第三審上訴之法定要件。再，原判決並未採憑林水永所提之錄音帶及其譯文，資為不利於上訴人之證據，則林水永究竟如何取得錄音？其內容是否真實明確？有無剪接？客觀上自無調查之必要性。原審傳喚林水永而未到庭，復命拘提未著，有卷存之拘票及警員報告書可稽（見原審更㈡卷第二六六頁、第二六七頁）。但原審審判長於審判期日，就林水永在法務部調查局基隆市調查站所為之供述筆錄，予以提示並告以要旨，踐行調查程序並命為充分之辯論（見原審更㈡卷第二四九頁、第二五０頁），自可採為判決之基礎，尤不得任意指摘為違法。另上訴意旨其餘所稱伊係於天乙公司得標後，始將工程預算書交付林水永，已非秘密之文書，且伊亦無權追加土方預算等各節，徒執陳詞辯解，對於原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，憑己見漫事指摘，並為單純事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係八十三年十月十三日繫屬於第一審法院，其中關於上訴人交付國防以外應秘密文書部分，原判決係依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑，非屬刑法第六十一條所列之罪（同條第一項但書參照），即非八十四年十月二十日修正公布前刑事訴訟法第三百七十六條所列不得上訴於第三審法院之案件，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併予說明。據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十一年九月十九日最高法院刑事第四庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林開任右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年九月二十三日

最高法院九十一年度台上字第五二三九號

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