九十一年度台上字第五四五一號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 09 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五四五一號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告　甲○○ 右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第四五一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十五年度偵字第六五七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定：（一）、上訴人即被告甲○○為澎湖縣政府農業科漁業股技士，經辦澎湖縣政府水產種苗繁殖場（下稱繁殖場）之公用物品採購業務。先於民國八十二年九月二日起，經其母洪葉鳳芷同意，以洪葉鳳芷名義在澎湖縣馬公市烏崁里一二六之二號設立「德成行」並概括授權其開立收據。被告明知繁殖場並無原判決附表一Ｅ欄之預算，為供繁殖場使用，竟基於概括犯意，自八十二年八月間某日起，將該附表一Ｃ、Ｄ欄之不實事項，連續登載於職務上所掌澎湖縣政府物品請購簿冊上（含第一聯物品請購單、第二聯物品領據、第三聯物品請購存根），先持第一聯向該府請購Ｃ、Ｄ欄之款項，以第二聯供該府事務股作記帳憑證，第三聯持由繁殖場存查，實則將款項挪用於Ｅ欄之用，再逾越洪葉鳳芷授權，盜用其印章，自行或利用不知情之配偶吳淑美偽造該附表一附註欄所示德成行收據，附連於澎湖縣政府粘貼憑證用紙（下稱粘貼憑證）上，呈報澎湖縣政府辦理報銷，使該府承辦人員依程序核銷，足以生損害於澎湖縣政府對預算執行之正確性及洪葉鳳芷對德成行收據之製作權。至八十三年五月十五日止，計以德成行收據偽報採購蝦肉及下雜魚新台幣（下同）二十萬五千元，用以購買繁殖場之大門二扇、鍋爐管線、桌球桌、撞球桌、工作服十件、貨櫃一個，偽報採購黃錫鯛種魚二萬七千元，用以購買繁殖場之種魚圍欄，偽報僱用陳天雄、歐樹梅工資一萬八千元及租用陳怡奢漁船租金一萬五千元，用以購買繁殖場之遊艇一艘。（二）、被告於八十二年九月至十二月及八十三年八月、九月間，向黃福龍、謝進茂、黃再和等人購買種魚魚苗飼料、小糠蝦等物及向陳清山購買箱網（如原判決附表二編號１至、、所示）。因黃福龍等人無法簽立供報銷之統一發票或收據，被告乃承前揭概括犯意，自行或令不知情之吳淑美製作內容虛偽如原判決附表二編號１至及、所示德成行收據，附連於粘貼憑證上，呈報澎湖縣政府辦理核銷，侵害洪葉鳳芷對德成行收據之製作權及生損害於澎湖縣政府對預算執行之正確性。（三）、葉春葉係澎湖縣馬公市○○街三十二號「宏發行」負責人，平日在馬公市從事商業買賣，為從事業務之人，亦商業負責人。被告於八十三年九月間向翁宏俊購買螃蟹苗二千隻計二萬元，因翁宏俊所寫收據遭澎湖縣政府主計室退回，被告遂偕同翁宏俊向知情並有犯意聯絡之葉春葉索取宏發行空白收據一紙，承前犯意，令不知情之吳淑美製作向葉春葉購買螃蟹苗二千隻計二萬元之內容不實如原判決附表二編號之會計憑證，附連於粘貼憑證上，呈報澎湖縣政府辦理核銷，足以生損害於稅捐稽徵機關對稅捐稽徵及澎湖縣政府對預算執行之正確性。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯從一重仍論處被告連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。至公訴人認被告虛設德成行及冒其弟洪三良名義虛設佳樺有限公司（下稱佳樺公司），連續取得德成行及佳樺公司暨表姊葉春葉開設宏發行之發票或收據，交由吳淑美偽填物品及款項，持向澎湖縣政府浮報公款之行為，另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌；自八十二年九月間起至八十三年十一月間止，浮報採購蝦肉及下雜魚二十六萬九千三百八十元、豐年蝦三萬元、ＴＰ１‧ＴＰ２‧ＴＰ３飼料十一萬一千五百元、鰻粉二萬二千一百元、小糠蝦九萬六千元、黃錫鯛種魚二萬七千元、螃蟹苗二萬元、箱網七萬九千元、僱用陳天雄及歐樹梅工資一萬八千元、租用陳怡奢漁船租金一萬五千元，合計六十八萬七千九百八十元，所有款項均供己花用之行為，另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌部分，經審理結果，皆不能證明被告犯罪，均不另為無罪之諭知。固非無見。惟查：（一）、商業會計法第七十一條第一款明知為不實之事項而填製會計憑證罪，乃刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律適用原則，祇應論以前者之罪。原判決就被告與葉春葉簽發內容不實之宏發行收據並持以行使之行為，既認被告犯商業會計法第七十一條第一款之罪，即不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪。乃原判決竟認被告此部分行為，同時犯刑法第二百十六條、第二百十五條、商業會計法第七十一條第一款之罪，其間有想像競合犯關係，適用法則顯有不當。（二）、有罪之判決，於事實欄所記載之事實，及理由欄記載所憑之證據與認定之理由，前後均須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。本件起訴書認被告至八十三年十一月間共浮報蝦肉及下雜種魚二十六萬九千三百八十元，原判決於理由欄四｜乙認浮報請款金額共計二十八萬元，並謂被告浮報上開款項係用以購買原判決附表一Ｅ欄之公用器材。惟其認定以浮報蝦肉、下雜魚款項用以購買之公用器材（繁殖場大門二扇四萬元、修鍋爐管線五萬元、桌球及撞球檯三萬元、工作服十件一萬元、貨櫃一個七萬五千元）合計僅二十萬五千元（原判決第十三頁至第十六頁），與起訴書所載相差六萬四千三百八十元，與原判決認定者相差七萬五千元（原判決認定偽報採購鯛種魚用以購買圍欄，偽報工資及租金用以購買遊艇部分除外），該差額用途為何？是否遭被告挪用？原判決未予調查敘明，逕認浮報部分均用以購買公用器材，不另為無罪諭知，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決認定被告以上開蝦肉及下雜魚費用中之七萬五千元向證人洪世棋購買貨櫃一個，然其提出之原判決附表一編號８至德成行收據三張合計祇有七萬四千八百元，兩者相差二百元，亦有認定事實與所採證據不符之違誤。（三）、原判決事實欄認定被告於「八十二年九月二日」起，經洪葉鳳芷同意設立德成行並「概括授權」其開立收據，又謂自「八十二年八月間」起即「逾越授權偽造」德成行收據，引為事實及理由一部之附表一編號１，亦記載其日期為八十二年八月九日，自屬理由矛盾。又既認被告逾越洪葉鳳芷授權偽造附表一之德成行收據，犯行使偽造私文書罪，復認公訴人起訴被告「自民國八十二年九月一日起，冒用其弟洪三良名義，在高雄縣鳳山市○○路七四號虛設佳樺公司，同月二日冒用其母洪葉鳳芷名義，……虛設德成行，連續取得……德成行……之收據，交由不知情之妻吳淑美偽填物品及款項，持向澎湖縣政府浮報公款，足以生損害於澎湖縣政府，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌」部分，不能證明被告犯罪，不另為無罪之諭知（原判決第十頁第十一行至十二頁第五行），亦有理由矛盾之違法。（四）、原判決謂澎湖縣政府核銷之支出憑證，無規定使用定式之收據（原判決第十九頁第一至七行），又認被告於八十三年九月間向翁宏俊購買螃蟹苗二千隻計二萬元，因翁宏俊所寫收據遭澎湖縣政府主計室退回，被告遂與翁宏俊向葉春葉索取宏發行空白收據一紙，令吳淑美製作向宏發行葉春葉購買螃蟹苗二千隻計二萬元之收據等情（原判決第三頁第十二行至十八行）。然公司、個人或商號出售貨物，如非使用統一發票用戶而無統一發票可資出具，即可開立收據，並無不能開立收據之情事，此為公眾週知之事實。澎湖縣政府核銷之支出憑證既未規定其形式，翁宏俊如有出售該批貨物，何以不能開立收據以供報銷？其所出具之收據何以遭主計單位退回？有無此事實？均不無疑義。況據翁宏俊證稱八十二年間賣四萬元螃蟹苗，被告向其要「發票」，伊答稱無「發票」，要被告自己想辦法（第一審二卷第二十頁反面，原判決第六頁第一、二行），如果屬實，其所稱之數量、金額與被告所辯已有不符，亦與原判決認定被告偕翁宏俊向葉春葉索取空白「收據」等情不相適合。則其所辯有向翁宏俊購買貨物，因翁宏俊開立之「收據」被退回，才取宏發行收據報銷云云，是否與事實相符？究竟有無向翁宏俊買入該等貨物？自待調查釐清。原審未予查明，遽認被告此部分所辯可採，自屬於法有違。（五）、原判決既認葉春葉提供空白收據給被告填載不實事項等行為，二人為刑法第二百十六條、第二百十五條、商業會計法第七十一條第一款之共同正犯，則被告之弟洪三良將佳樺公司之空白發票寄往澎湖縣馬公市供被告使用，由被告令吳淑美填寫後偽為報銷之行為，與前者情節相同，原判決卻未認定為共犯，亦屬理由矛盾。（六）、原判決謂被告將浮報蝦肉及下雜魚二十八萬元中之一萬元，挪為購買工作服十件。惟工作服究竟發給何人？是否遭被告侵吞？原審未為必要調查，遽認應不另為無罪之諭知，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（七）、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如與待證事實無關連性，不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與證據法則有違。依繁殖場工作日誌記載，該場於八十二年四月二十三日在五德、望安放流黃錫鯛魚苗十萬尾，同年十月二十六日至五德箱網捉種魚回場，計黃錫鯛五十五尾、嘉臘十三尾，在此期間，被告共以德成行收據七張向該場請領一千七百五十公斤飼料計十四萬元；八十二年十月二十六日自五德箱網捉回場之種魚，於翌日（二十七日）全部死亡，僅餘嘉臘十尾，被告仍於同年十月三十日、十一月十日、十一月十九日以德成行收據請領飼料費二筆共四萬元；且於八十二年十二月二十一日向帝廈公司索取黃錫鯛種魚一點八公斤前，繁殖場並未培育魚苗，被告仍在同年十二月三日及十三日以德成行收據請領種魚魚苗飼料費各二萬元；八十三年六月二十五日進行魚苗放流後，繁殖場即無魚苗及種魚，被告仍以德成行收據請領種魚飼料二萬元（偵查卷第二十四至九十四頁）。被告固辯稱繁殖場八十二年四月二十三日在五德、望安放流黃錫鯛魚苗十萬尾時，仍留有一萬餘尾未放流，上述兩批飼料用於餵食該批魚苗，其浮報採購蝦肉及下雜魚之款項，除挪用於購買前揭公用器材外，尚分別以十一萬元向黃福龍、二萬元向謝進茂購買蝦肉及下雜魚等語，並舉證人黃福龍、洪朱採數為證。惟所謂尚有一萬尾魚未放流之辯解，卷內並無其他證據可資證明，原審未為必要之調查，遽予採信，有採證違反經驗法則及調查職責未盡之違法。又黃福隆係證稱曾見到被告向已故之老船長洪先後買蝦肉及下雜魚，時間及數量不記得，洪朱採數亦僅證稱被告曾向其先夫洪先後買過下雜魚等語，彼等均非證述被告向黃福隆購買，與被告上開辯解無關連性，顯不能為有利被告之適切證明，原判決復未敘明有何被告向謝進茂購買二萬元蝦肉及下雜魚飼料之證據，即予採信，其判斷證據證明力職權之行使，與證據法則有違。（八）、被告以德成行及宏發行收據請領之十三項費用（原判決附表二）合計四十萬元，所辯該款實際使用情形為：向黃福隆購買飼料十三萬二千元（二萬元、三萬二千元、二萬元、二萬元、二萬元、二萬元），向謝進茂購買飼料八萬四千元（三萬二千元、二萬元、三萬二千元），連同向黃再和、翁宏俊購買飼料及移用為購買公用器材等費用，合計為三十五萬八千元，其差額為四萬二千元，與其所辯向黃福隆、謝進茂各購買十一萬元、二萬元亦不相符。何以有此差額？該差額是否遭被告私自挪用？原判決認澎湖縣政府核銷之支出憑證，無規定使用定式之收據，已如前述，則黃福龍、謝進茂、黃再和、陳清山等人有何無法簽立收據憑供澎湖縣政府報銷之情事？被告何以不即向黃福龍等人索取收據，而以其實際負責且經檢察官勘驗並無實際營業之德成行收據報銷？被告是否向澎湖縣政府浮報款項，案發後再拼湊各項證據以掩飾其犯行？事涉被告所犯貪污等罪名之成立，原判決並未澈查釐清，遽認被告不成立貪污等罪，亦有未洽。（九）、原審認定被告之犯罪事實與第一審判決完全相同，乃竟撤銷第一審論處有期徒刑二年之判決，改判被告有期徒刑一年二月，然未特別說明有何量處較輕刑罰之理由，亦有理由不備之違法。以上或係檢察官及被告分別上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年九月二十六日最高法院刑事第十二庭審判長法官張淳淙法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年十月四日

最高法院九十一年度台上字第五四五一號

關鍵資訊